Sull'interpretazione del bando di gara alla luce del principio della massima partecipazione, con particolare riferimento ai requisiti tecnici

Il caso. Il Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri indiceva una procedura ristretta accelerata “per la fornitura di materiali di vestiario ed equipaggiamento”, suddivisa in 7 lotti, alla quale partecipava la società ricorrente con riferimento a uno specifico lotto, in avvalimento con altra società.

La Commissione incaricata della valutazione delle domande di partecipazione, tuttavia, proponeva la non ammissione della ricorrente alla gara, ritenendo che la società indicata ai fini dell'avvalimento non fosse in possesso della capacità tecnica richiesta.

La ricorrente – dopo aver domandato, con esito negativo, l'annullamento in autotutela della decisione di non ammissione – ha proposto ricorso dinanzi al Tar, ritenendo illegittima la determinazione della stazione appaltante, sia in punto di fatto, che di diritto.

Sotto il primo profilo, veniva ribadito il possesso, in capo alla società ausiliaria, delle effettive attrezzature richieste per la realizzazione delle forniture oggetto della procedura.

In punto di diritto, veniva contestata l'illegittimità del provvedimento impugnato in quanto le clausole del bando di esclusione/ammissione devono essere improntate anzitutto a principi di chiarezza, non potendo la Commissione determinare ex post la possibilità di escludere o meno un operatore economico. In particolare, la ricorrente ha lamentato la violazione e falsa applicazione del bando di gara e delle allegate specifiche tecniche nonché la violazione del principio del favor partecipationis per essere stata esclusa dalla procedura di gara in ragione della carenza di un requisito di partecipazione non espressamente previsto dalla lex specialis.

Il giudizio del TAR. Il Collegio osserva, anzitutto, come ciò che rileva ai fini dell'ammissibilità dell'impresa è l'idoneità dei macchinari alla realizzazione del prodotto richiesto dalle specifiche tecniche. In nessun punto della legge di gara, tuttavia, era esplicitata la necessità di possedere sin dalla presentazione dell'offerta macchine circolari dotate di 216 aghi, ma era richiesto soltanto il possesso di “macchine circolari aventi un numero di aghi idoneo a realizzare le calze sulla base delle specifiche tecniche”. Al riguardo la circostanza che i macchinari dell'impresa in questione montassero al momento dell'offerta 200 o 240 aghi non è idonea ad escluderla dalla procedura di gara per l'assenza del requisito di idoneità tecnica in questione. La ricorrente ha, infatti, dimostrato l'idoneità di montare sulle macchine in possesso dell'ausiliaria aghi mediante un mero adeguamento tecnico.

Secondo i giudici, una interpretazione difforme della normativa speciale di gara sarebbe in contrasto con il principio di massima partecipazione ed irragionevolmente restrittiva della possibilità di partecipare alla gara.

Si legge, difatti, che «La questione degli istituti partecipativi in sede di gara passa attraverso il rinvenimento di un punto di equilibrio tra la tendenza a favorire una più ampia partecipazione da parte delle imprese alle procedure di affidamento di appalti e l'esigenza di predisporre regole certe a tutela della concorrenza nel mercato che garantiscano la parità di trattamento tra le imprese concorrenti, in vista della scelta da parte della stazione appaltante del miglior affidatario dell'opera o del servizio».

In questo caso la circostanza della non immediata disponibilità sulla macchina del numero di aghi necessario a quella specifica produzione, non comporta necessariamente l'inidoneità della stessa alla produzione oggetto della fornitura. Ciò a maggior ragione in assenza di una specifica clausola che richieda ai partecipanti sin dal momento della presentazione dell'offerta la presenza di macchinari che siano attrezzati con uno specifico numero di aghi.

D'altra parte, ad avviso dei giudici, una clausola che avesse imposto questo requisito tecnico come requisito di partecipazione, sarebbe apparsa, per i motivi indicati, di dubbia legittimità sotto il profilo del rispetto del principio di massima partecipazione.

Sul punto si richiama il consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa, la quale ha chiaramente affermato che in caso di clausole o disposizioni normative di dubbia e/o incerta interpretazione deve essere privilegiato il principio del favor partecipationis al fine di consentire la più ampia partecipazione alle procedure di gara (Cons. St., Sez. V, 15 gennaio 2018, n. 187).

Tale principio si pone in continuità con la giurisprudenza del Consiglio di Stato a mente del quale «l'interpretazione delle clausole della lex specialis di gara che presentino margini di opinabilità deve essere improntata al principio eurounitario della massima partecipazione. È stato condivisibilmente osservato al riguardo che a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l'esclusione dalla gara e l'altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all'opzione che, ove condivisa, comporterebbe l'esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l'ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell'interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale» (ex multis, cfr. Cons. St., Sez. V, 5 ottobre 2017, n. 4644; Cons. St., Sez. V, 5 luglio 2017, n. 3302).