La scelta del criterio di aggiudicazione non è di per sé autonomamente lesiva

La vicenda: Un'impresa ha proposto immediata e autonoma impugnazione avverso la determina a contrarre, il bando e il disciplinare di una gara indetta per l'affidamento di servizi di posta elettronica ordinaria e certificata, contestando la scelta del criterio di aggiudicazione del minor prezzo, ai sensi dell'art. 95, co. 4, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016. In particolare, la ricorrente ha dedotto la illegittimità del criterio prescelto, evidenziando l'insussistenza sia dei presupposti sia della indicazione delle ragioni dell'asserito carattere standardizzato delle prestazioni, in violazione del successivo comma 5 del medesimo citato art. 95, che impone alle stazioni appaltanti di motivare adeguatamente in ordine alla scelta del predetto eccezionale criterio di aggiudicazione.

La questione controversa: Le specifiche doglianze sollevate dalla impresa ricorrente impongono una preliminare disamina in ordine all'ammissibilità del gravame proposto autonomamente e direttamente avverso gli atti di indizione e di disciplina di gara, per contestare il criterio di aggiudicazione prescelto, prima che sia intervenuta l'aggiudicazione della gara stessa.

La soluzione del TAR Lazio: L'art. 120, comma 5, c.p.a. stabilisce l'onere di immediata impugnazione dei bandi e della disciplina di gara solo nel caso in cui gli stessi siano autonomamente lesivi. La portata di tale previsione è stata, da ultimo, interpretata con decisione dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 26 aprile del 2018 la quale, proprio in relazione ad una ipotesi di contestazione della scelta del criterio di aggiudicazione, non ha ravvisato un'autonoma lesione della normativa di gara e ha escluso l'ammissibilità di una sua immediata e autonoma impugnazione, prima dell'aggiudicazione della gara stessa.

Nella specie, il TAR Lazio non ha ritenuto esservi ragioni per discostarsi dal richiamato chiaro orientamento giurisprudenziale. D'altro canto, versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, la scelta del criterio di aggiudicazione non può di per sé risultare lesiva per l'impresa ricorrente, dal momento che non assume portata escludente e, in ogni caso, non le preclude di divenire aggiudicataria; diversamente, si finirebbe per consentire all'impresa di denunciare la clausola del bando sulla scorta della previsione di una futura e soltanto ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse strumentale alla riedizione della gara, certamente subordinato rispetto all'interesse primario di rendersi aggiudicataria, del quale non sarebbe certa la non realizzabilità.