Momento determinante l'immodificabilità soggettiva del RTI nelle procedure negoziate

Il caso. La vicenda trae origine dall'affidamento, tramite la sottoscrizione di un accordo quadro di durata biennale, del servizio di “sostituzione, ormeggio, disormeggio pontoni e passerelle del servizio TPL di navigazione delle aziende del gruppo AVM S.p.A.” previo esperimento di una “indagine di mercato per la ricerca di operatori economici interessati”.

La seconda graduata insorgeva avverso l'aggiudicazione in favore di un costituendo raggruppamento lamentando che, nella fase preliminare di manifestazione di interesse, il costituendo R.T.I. annoverava tra le altre, quale mandante, una società che non figurava nella composizione definitiva del raggruppamento aggiudicatario.

In ciò la ricorrente ravvisava una indebita modificazione del raggruppamento temporaneo di imprese divenuto affidatario del servizio, con la conseguenza che, per tale ragione, avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura.

In esito al giudizio di primo grado il TAR respingeva il ricorso ritenendo che il principio di immodificabilità soggettiva della composizione dei raggruppamenti temporanei potesse avere rilievo soltanto dopo la presentazione dell'offerta e non nelle fasi di gara a questa precedente.

Per la tesi sostenuta dalla società in sede di appello, l'avviso di indagine di mercato dovrebbe essere considerato equiparabile ad un bando di gara, anche per quanto riguarda le regole di immodificabilità della composizione dei raggruppamenti temporanei, con la conseguenza che il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso per avere partecipato alla fase di manifestazione di interesse con una compagine sociale parzialmente differente rispetto a quella che ha partecipato alla fase di presentazione dell'offerta.

La sentenza. Precisa preliminarmente il Collegio che la modifica soggettiva non è consistita nella partecipazione al raggruppamento temporaneo di una nuova e diversa impresa, ma nel ritiro di una delle mandanti, con la conseguenza che, rispetto alla fase di indagine di mercato, è stato invitato il medesimo operatore economico, i cui requisiti erano stati già oggetto di verifica.

La Sezione ritiene che la modifica soggettiva del costituendo R.T.I. dopo la fase di manifestazione di interesse in sede di indagine di mercato, ma prima della fase della effettiva presentazione dell'offerta, è sempre consentita se non incide in modo negativo sulla qualificazione del soggetto medesimo e, quindi, sul possesso da parte dello stesso dei necessari requisiti.

La procedura di scelta del contraente risultava strutturata in due fasi autonome (manifestazione di interesse – presentazione dell'offerta), e solo la seconda era in grado di determinare una relazione giuridicamente rilevante tra l'operatore economico e la stazione appaltante, facendo acquisire al primo il ruolo di partecipante alla procedura, mediante la presentazione dell'offerta.

Viene data continuità al principio secondo il quale la fase che segna la piena operatività del divieto di modificare i raggruppamenti temporanei, già imposto dall'art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006, e poi reiterato dall'art. 48, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, è da identificare ordinariamente con quello della presentazione dell'offerta.

In conclusione, sul punto, il Collegio ribadisce l'indirizzo della giurisprudenza amministrativa secondo cui, nelle procedure negoziate, il principio di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei di imprese viene in rilievo solo dopo la formulazione dell'offerta e non con la manifestazione di interesse. Ciò in quanto, la fase di prequalifica ha il dichiarato scopo di individuare potenziali soggetti da invitare come concorrenti, mentre la fase di presentazione delle offerte ha lo scopo di accertare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati, sicché la fase di prequalifica assume una valenza meramente esplorativa, avente carattere sommario e prodromico rispetto al procedimento selettivo vero e proprio, e conseguentemente la manifestazione di interesse non costituisce partecipazione alla gara e non impegna, in alcun modo, chi la presenta.

Ne consegue che è consentito ai costituendi R.T.I. provvedere alla modificazione soggettiva nella fase antecedente alla presentazione delle offerte, senza tuttavia che tale modificazione influisca sul possesso dei requisiti del raggruppamento temporaneo che abbia manifestato interesse.