Sull'onere di partecipazione alla gara da parte di un operatore economico nei casi di impugnazione immediata di clausole del bando escludenti

Il caso. La ricorrente impugnava numerosi atti relativi ad una procedura di gara tra cui: la determinazione dirigenziale con cui il Comune indiceva la procedura per l'affidamento della concessione di uno spazio dedicato ad attività culturali, l'avviso di gara avente ad oggetto la disciplina dello svolgimento della procedura, la determinazione dirigenziale di approvazione del predetto verbale di gara e di aggiudicazione della procedura in favore della contro interessata e gli atti connessi, ivi compresi i verbali di gara. Lamentava l'illegittimità di una clausola di esclusione contenuta nel bando di gara in quanto lesiva del principio di concorrenza e non idonea a perseguire alcun fine pubblico.

La pronuncia del TAR Lazio. Il Tribunale, dichiarando fondato il ricorso, prima di esaminare il merito della censura, ha preliminarmente scrutinato le eccezioni con cui il Comune deduceva l'inammissibilità e l'irricevibilità del gravame evidenziando, in particolare, la carenza di interesse e di legittimazione a ricorrere, in capo alla ricorrente. Ciò poiché la clausola territoriale, secondo il Comune, non sarebbe una clausola escludente, impugnabile autonomamente in via immediata, bensì una mera clausola nulla e improduttiva di effetti e, quindi, non comportante la caducazione dell'intero procedimento di gara ma disapplicabile direttamente dalla stazione appaltante ovvero, comunque, rilevabile d'ufficio dal Giudice.

Il Tribunale, dichiarando infondate tali eccezioni, ha affermato che la clausola in questione introduce un vero e proprio requisito soggettivo di partecipazione relativo ad un profilo che l'ente, in sé, deve necessariamente possedere. Ciò è, del resto, confermato dallo stesso avviso di gara che prevede tale clausola in relazione ai “soggetti ammessi alla selezione” specificando che il requisito è necessario per “partecipare alla selezione” stessa.

I giudici, poi, hanno richiamato un consolidato orientamento giurisprudenziale (Adunanza Plenaria n. 1/2003, n. 4/2011 e n. 4/2018), secondo cui l'operatore economico ha l'onere di impugnare immediatamente le clausole “che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alle gare per l'aggiudicazione, dal momento che la loro asserita lesività non si manifesta e non opera per la prima volta con l'aggiudicazione, bensì nel momento anteriore nel quale tali requisiti sono stati assunti come regole per l'amministrazione. Tra le clausole in esame figurano quelle che riguardano requisiti soggettivi degli aspiranti partecipanti al concorso. Questo significa, secondo il Collegio, che esse riguardano direttamente ed immediatamente i soggetti stessi (e non le loro offerte o le ulteriori attività connesse con la partecipazione alla gara), e per tale ragione producono nei loro confronti effetti diretti, identificando immediatamente i soggetti che, in quanto privi dei requisiti richiesti, da tali clausole sono immediatamente e direttamente incisi.

Alla luce di ciò, nei casi d'impugnazione immediata di clausole del bando escludenti l'operatore economico, ai fini dell'ammissibilità del gravame, non ha l'onere di presentare domanda di partecipazione alla gara in quanto tale adempimento sarebbe inutile ai fini dell'attualizzazione del suo interesse al ricorso stante l'esito sicuramente espulsivo dalla procedura derivante dall'applicazione della clausola illegittima.

Pertanto, nella fattispecie in esame l'ammissibilità del gravame non è preclusa dalla mancata partecipazione della ricorrente alla gara.

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