Istanza autonoma (separata dall'atto di appello) di sospensione della sentenza impugnata (art. 98)InquadramentoLe misure cautelari assentibili in un giudizio di impugnazione di una sentenza del T.A.R. sono disciplinate dall'art. 98 nel libro IV, dedicato alle impugnazioni, mentre l'appello cautelare (ricorso in appello avverso le ordinanze cautelari del T.A.R.) è disciplinato dall'art. 62 nel Libro II del Codice, trattandosi di una fase incidentale al processo di primo grado. La collocazione della norma nel titolo I, dedicato alle impugnazioni in generale, fa venire meno ogni dubbio sulla ammissibilità della tutela cautelare nell'ambito dei giudizi di revocazione e di opposizione di terzo (resta salvo quanto previsto dall'art. 111, in base al quale in caso di ricorso per cassazione non è il giudice dell'impugnazione, ma lo stesso Consiglio di Stato a disporre le misure cautelari). I presupposti per la concessione delle misuri cautelari sono sempre il fumus boni iuris ed il periculum in mora. Sotto il primo profilo il giudice dell'impugnazione deve valutare i motivi proposte e procedere quindi ad una sommaria delibazione degli stessi. Con riferimento al periculum, la sostituzione della parola «danno» con la parola «pregiudizio» (grave e irreparabile), effettuata con il primo correttivo (d.lgs. n. 195/2011) uniforma la formulazione della norma dettata per l'impugnazione cautelare al tenore letterale dell'articolo 55, comma 1, il quale pone la corrispondente disciplina per il primo grado. La tutela cautelare non è limitata alla sospensione dell'esecutività della sentenza impugnata, ma è estesa alle altre opportune misure cautelari, potendo in tal modo il Consiglio di Stato intervenire a prescindere dal contenuto della sentenza in contestazione. Soprattutto in presenza dell'impugnazione di una sentenza di primo grado con cui il ricorso è stato respinto, la mera sospensione della sentenza, o meglio della sua esecutività, non è da sola idonea a soddisfare le esigenze cautelari e va accompagnata con la concessione di altre misure come la sospensione dell'atto impugnato (che può anche ritenersi implicitamente concessa con la sospensione della sentenza di rigetto) o uno specifico ordine rivolta all'amministrazione. La tutela cautelare in appello può essere anche monocratica con decreto, mentre non è ammessa in appello la tutela cautelare ante causam (art. 61, comma 7). Solitamente l'istanza cautelare è proposta unitamente al ricorso in appello. Va, tuttavia, evidenziato che l'istanza cautelare non costituisce una mera appendice del ricorso ma è fondata su autonomi presupposti, la cui sussistenza può non esservi al momento della proposizione dell'appello e sopravvenire successivamente. In questi casi si pone l'esigenza di presentare una istanza cautelare nel corso del giudizio di appello, se il pregiudizio o il suo aggravarsi deriva da sopravvenienze di fatto (ad esempio, il pregiudizio derivante da un originario provvedimento sanzionatorio può aggravarsi in conseguenza di un peggioramento della situazione patrimoniale del ricorrente o del fatto che la sanzione preclude al ricorrente di partecipare ad ulteriori procedimenti amministrativi). FormulaECC.MO CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE SEZIONE ... ISTANZA PER LA SOSPENSIONE DELLA SENTENZA APPELLATA E PER LA CONCESSIONE DELLE OPPORTUNE MISURE CAUTELARI IN RELAZIONE AL RICORSO R.G. N. [ ... ] - proposto da - [PERSONA FISICA], nato/a a ... il ... (C.F. ...), residente in ..., via/piazza ... n. ..., elettivamente domiciliato/a in ..., via/piazza ..., n. ..., presso lo studio dell'Avvocato ..., che lo/la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti ... [1]. - [PERSONA GIURIDICA], con sede legale in ..., via/piazza ..., n. ..., iscritta nel registro delle imprese di ..., n. ..., P. I. ..., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato/a in ..., via/piazza ..., n. ..., presso lo studio dell'Avvocato che la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti ... [2]. [Per tutte le future comunicazioni e notifiche di cancelleria si indicano l'indirizzo di posta elettronica certificata ... ed il numero di fax ... .] [3] - appellante - CONTRO - [Amministrazione/Ente/Autorità], in persona del legale rappresentante pro tempore, [per legge rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale/distrettuale dello Stato], - appellato - E NEI CONFRONTI DI - Sig./Sig.ra ... residente in ..., via/piazza ... n. ..., rappresentato e difeso nel giudizio di primo grado dall'Avv.to ... ed elettivamente domiciliato presso ... - controinteressato - PER L'ANNULLAMENTO - della sentenza del Tar del ..., n. ..., pubblicata in data ..., notificata in data ..., con cui è stato accolto/respinto il ricorso ... . FATTO L'odierno appellante / parte appellata proponeva ricorso al Tar del ... avverso il provvedimento del ... adottato da ... ed avente ad oggetto ..., deducendo che: ... Con sentenza del ..., notificata in data ... / pubblicata in data ..., il Tar ha accolto/respinto il ricorso e l'odierno appellante ha proposto ricorso in appello con atto notificato il ... DIRITTO 1. La sentenza indicata in epigrafe è meritevole di annullamento per i motivi già indicati nel ricorso in appello, che in questa sede devono intendersi integralmente richiamati. Lo scrivente ha chiesto, pertanto, la riforma della sentenza appellata e, per l'effetto, la declaratoria di inammissibilità ovvero la reiezione del ricorso di primo grado (in caso di appello della parte resistente in primo grado) / l'accoglimento del ricorso di primo grado, e l'annullamento del/i provvedimento/i impugnato/i (in caso di appello del ricorrente in primo grado). Dopo la proposizione del ricorso in appello il pregiudizio derivante all'odierno istante dalla sentenza impugnata si è aggravato in quanto ... (spiegare le ragioni che conducono a proporre una istanza cautelare autonoma dopo la proposizione del ricorso in appello). La sentenza appellata va, quindi, sospesa, in quanto, oltre ad essere errata per le ragioni già esposte, arreca all'odierno appellante un pregiudizio grave e irreparabile per le seguenti ragioni. a) Nel caso in cui l'appellante sia l'originario ricorrente e il suo ricorso sia stato respinto dal T.A.R.: Il Tar ha erroneamente respinto il ricorso di primo grado e le precedenti considerazioni dimostrano ampiamente la fondatezza del ricorso. Il provvedimento impugnato in primo grado arreca al ricorrente un pregiudizio grave e irreparabile, durante il tempo necessario a giungere alla definizione del giudizio di appello, in quanto ... (spiegare i seguenti profili) (In caso di interessi pretensivi, indicare le ragioni per le quali il mancato conseguimento del bene della vita danneggia il ricorrente; ad esempio, il diniego opposto dall'amministrazione preclude al ricorrente l'inizio della propria attività causando un pregiudizio solo in parte risarcibile). (In caso di interessi oppositivi, indicare il pregiudizio causato dalla sottrazione del bene della vita; ad esempio, l'atto adottato dall'amministrazione sottrae al ricorrente l'utilizzo del bene finora in godimento con una immediata interruzione dell'attività svolta e gravissimi danni derivanti da tale interruzione). La misura cautelare richiesta consiste nella sospensione dell'esecutività dell'impugnata sentenza, con sospensione del provvedimento impugnato in primo grado e (eventuale) nell'ordine nei confronti dell'amministrazione di rilasciare il provvedimento richiesto (in caso di contestuale proposizione dell'azione di condanna) / di riesaminare l'istanza del ricorrente alla luce della fondatezza dei motivi proposti in giudizio / di ingiungere il pagamento in via provvisoria della somma di Euro ..., o di ogni altra misura cautelare idonea ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso, con condanna alle spese della fase cautelare. b) Nel caso in cui l'appellante sia l'originario resistente o controinteressato e il ricorso sia stato accolto dal Tar: Il Tar ha erroneamente accolto il ricorso di primo grado e le precedenti considerazioni dimostrano ampiamente la fondatezza del ricorso in appello. La sentenza di primo grado arreca al ricorrente un pregiudizio grave e irreparabile, durante il tempo necessario a giungere alla definizione del giudizio di appello, in quanto ... (spiegare i seguenti profili). L'annullamento degli atti impugnati in primo grado priva l'appellante del bene della vita (specificare quale) di cui sta godendo da tempo e costringerebbe le parti resistenti in primo grado a modificare l'attuale assetto degli interessi con il concreto rischio di doverlo modificare nuovamente all'esito del giudizio di appello. Sotto altro profilo, risulta evidente come in ogni caso l'esecuzione della sentenza impugnata non è idonea a far conseguire il bene richiesto al ricorrente di primo grado e, al contrario, determinerebbe un grave pregiudizio all'odierna parte appellante perché ... . ... (spiegare) Va inoltre evidenziato come il pregiudizio lamentato dal ricorrente di primo grado sia comunque risarcibile all'esito del giudizio e a fronte del bilanciamento dei contrapposti interessi appare meritevole di maggiore considerazione la continuità dell'azione amministrativa fino a che non siano accertate in via definitiva eventuali illegittimità. Peraltro, a fronte di un danno allo stato solo ipotetico e comunque risarcibile, l'esecuzione della sentenza produrrebbe un danno (in tal caso derivante da un provvedimento giurisdizionale non confermato) più difficilmente risarcibile in caso di diverso esito del giudizio di merito (come dimostrano i casi esaminati da Cons. St. VI, n. 1750/2008; Cons. giust. amm. Sicilia, n. 600/2008; questioni non del tutto risolte da Cons. St., Ad. plen., n. 2/2017). In via subordinata, proprio in considerazione del possibile pregiudizio derivante all'appellante dall'esecuzione della sentenza, si chiede l'eventuale diniego della misura cautelare richiesta sia subordinato alla prestazione di una idonea cauzione almeno pari ad Euro ... ai sensi dell'art. 55, comma 2, c.p.a., da tenere ferma fino alla definizione del giudizio di appello (indicare i criteri di quantificazione della cauzione). Il difensore chiede di essere sentito in camera di consiglio. P.Q.M. Si chiede a codesto Ecc.mo Giudice, respinta ogni contraria istanza, di accogliere la presente istanza cautelare, sospendendo l'impugnata sentenza e concedendo le misure cautelari indicate in parte motiva Con vittoria di spese e onorari anche della fase cautelare. Si producono i seguenti documenti in aggiunta a quelli già depositati con il ricorso in appello: 1) [Istanza di fissazione dell'udienza di merito] 2) [ ... ] [4]. Ai sensi dell'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002 («Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia»), si dichiara che non è dovuto il contributo unificato, trattandosi della proposizione della sola domanda cautelare proposta nel corso del già proposto giudizio di appello. Luogo e data ... Firma Avv. ... [5] ISTANZA ABBREVIAZIONE DEI TERMINI (eventuale) [V. Formula “Istanza abbreviazione dei termini”] RELATA DI NOTIFICA [V. formula “Relata di notifica a persona fisica” e formule correlate] DEPOSITO INFORMATICO Ai sensi e per gli effetti dell'art. 136, comma 2, c.p.a., il presente atto è depositato con modalità telematiche [6]. 1. La procura, conferita ad avvocato abilitato al patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori, può essere apposta in calce o a margine dell'atto di appello o, comunque, nelle forme stabilite dall'art. 83 c.p.c. Per i ricorsi depositati successivamente al 1° gennaio 2017, ai quali si applica il Processo Amministrativo Telematico il difensore procede al deposito della copia per immagine della procura conferita su supporto cartaceo e ne attesta la conformità all'originale, ai sensi dell'art. 22 del d.lgs. n. 82/2005 (“Codice dell'Amministrazione Digitale”; CAD), mediante sottoscrizione con firma digitale (cfr. art. 8, comma 2, delle Regole tecnico-operative del PAT, all.to 1 al d.P.C.S. 28 luglio 2021). V. Formula “Attestazione di conformità ai fini del deposito della copia per immagine della procura rilasciata su supporto analogico”. 2. V. nt. 1. 3. In caso di pluralità di difensori, può essere utile indicare l'indirizzo (di fax e/o PEC) al quale si desidera ricevere le comunicazioni inerenti il procedimento. 4. Copia di eventuale altra documentazione utile alla comprensione del contesto fattuale e/o alle ragioni dell'appello, nonché di eventuali istanze istruttorie, nei limiti consentiti dall'art. 104, comma 2, c.p.a. V. anche Formula [“Attestazione di conformità ai fini del deposito di copia informatica di atto, provvedimento o documento originale analogico”]. 5. Per i ricorsi depositati in giudizio dopo la data del 1° gennaio 2017 e, quindi, soggetti alla normativa sul processo amministrativo telematico (PAT), l'atto di parte sottoscritto dal difensore, deve essere redatto in forma di PDF nativo digitale sottoscritto con firma PAdES e depositata in giudizio con le modalità telematiche previste dal d.P.C.S. 28 luglio 2021 (attraverso il Modulo Deposito Atto; v. art. 6, all.to 2). 6. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-ter, dell'allegato 2 al c.p.a., introdotto dall'art. 7, del d.l. n. 168/2016, il Processo amministrativo telematico si applica ai giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, a far data dal 1° gennaio 2017. Ai ricorsi depositati anteriormente a tale data, continuano ad applicarsi, fino all'esaurimento del grado di giudizio nel quale sono pendenti alla data stessa e comunque non oltre il 1° gennaio 2018, le norme previgenti. Ai fini del deposito telematico, il ricorrente dovrà utilizzare gli appositi moduli presenti sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa. È stato definitivamente abrogato l'obbligo di depositare una copia cartacea conforme all'originale telematico del ricorso e degli scritti difensivi (cfr. art. 4 d.l. n. 28/2020). CommentoLa formula in commento contiene la domanda cautelare proposta autonomamente e separatamente rispetto al ricorso in appello. In caso di domanda cautelare proposta in corso di causa è necessario che la motivazione sul periculum evidenzi in modo chiaro quali sono i fatti sopravvenuti che determinano l'esigenza della concessione di una misura cautelare. Potendo la domanda cautelare essere proposta in ogni giudizio di impugnazione e in ogni fase del giudizio di impugnazione, la parte relativa alla richiesta di misure cautelari contenuta nella presente formula può essere utilizzata anche in relazione ad altre domande già proposte in appello con un ricorso in appello incidentale, con motivi aggiunti in appello, con il ricorso per revocazione o con l'opposizione di terzo. Come indicato nell'inquadramento, la tutela cautelare in appello può essere anche monocratica con decreto (ma non ante causam) e, quindi, se ricorrono i presupposti della estrema gravità e urgenza, può essere chiesta l'adozione di un decreto monocratico, per il quale si rinvia alla formula “Ricorso con istanza di adozione decreto presidenziale cautelare”. Per la disciplina del procedimento l'art. 98, comma 2 fa rinvio alle disposizioni del libro II, titolo II, in quanto applicabili. Il comma è stato così modificato dal secondo correttivo (d.lgs. n. 160/2012), in quanto nella versione precedente era fatto rinvio alla disciplina delle misure cautelari collegiali, delle misure cautelari monocratiche e delle spese (artt. 55, commi da 2 a 10, 56 e 57). Ciò risolve il problema del mancato richiamo degli artt. 58 (Revoca o modifica delle misure cautelari collegiali e riproposizione della domanda cautelare respinta), 59 (Esecuzione delle misure cautelari) e 60 (Definizione del giudizio in esito all'udienza cautelare). Nel completare la formula va distinto il caso della tutela cautelare chiesta dall'originario ricorrente di primo grado, che ha visto il suo ricorso respinto in primo grado, da quello del resistente e della parte controinteressata che si lamentano del pregiudizio derivante da una sentenza di accoglimento del Tar. Nel primo caso la misura cautelare che si chiede mira ad ottenere non solo la sospensione della sentenza ma la sospensione degli atti impugnati in primo grado o comunque altra misura equivalente negli effetti; mentre nel secondo caso la sospensione della sentenza dovrebbe essere idonea a ripristinare la situazione originaria a meno che non si siano prodotti nel frattempo degli effetti. Si tratta di due situazioni diverse che richiedono motivazioni diverse poste a fondamento della domanda cautelare. In caso di accoglimento del ricorso da parte del Tar può essere utile rappresentare – come fatto nella formula – che la decisione di non sospendere la sentenza comporta il rischio che un diverso esito del giudizio di appello potrebbe condurre a danni causati da un provvedimento giurisdizionale e difficilmente risarcibili dalla p.a. Nella parte finale della formula è inserita in via subordinata la richiesta di imposizione di una cauzione in caso di reiezione della domanda cautelare. Si ricorda che il giudice amministrativo può subordinare alla prestazione di una cauzione (anche mediante fideiussione) non solo la concessione della misura cautelare, ma anche il diniego qualora dalla decisione sulla domanda cautelare derivino effetti irreversibili. In caso di diniego l'irreversibilità deve essere riferita all'esecuzione del provvedimento e, in questo caso, della sentenza. La cauzione non può essere imposta però quando la richiesta cautelare attenga ad interessi essenziali della persona quali il diritto alla salute, alla integrità dell'ambiente, ovvero ad altri beni di primario rilievo costituzionale. La cauzione costituisce una sorta di «controcautela». Le modalità procedurali di imposizione della cauzione, l'oggetto e i termini entro cui prestarli sono rimessi del tutto alla decisione del giudice amministrativo e non sono disciplinati dal Codice. In alcuni casi può essere utile dare la disponibilità a prestare una cauzione cui subordinare la concessione di una misura cautelare; ovviamente si tratta di una scelta (non inserita nella formula) da ponderare bene perché la cauzione ha dei costi; in sostanza, va valutata la probabilità che ha tale disponibilità di rendere più agevole la concessione della misura cautelare. Si tratta di una disponibilità che può anche essere data verbalmente in udienza, tenuto conto dello svolgimento della stessa. Mentre la richiesta in via subordinata di prevedere la cauzione in caso di rigetto della domanda cautelare può essere utile anche per far comprendere come l'esecuzione della sentenza possa determinare, se poi non confermata tale sentenza in sede di giudizio di appello di merito, danni all'appellante. |
