Memoria di costituzione con riproposizione dei motivi assorbiti (art. 101)

Il termine di sessanta giorni per la costituzione in giudizio stabilito dall'art. 46 non ha carattere perentorio, potendo la costituzione in giudizio avvenire anche successivamente, purché nei termini fissati per il deposito delle memorie prima dell'udienza di discussione dall'art. 73 c.p.a. (v. la formula “Memoria conclusionale del ricorrente”).

Tuttavia, nel giudizio di appello le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado devono essere riproposte dalle parti diverse dall'appellante con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio.

È frequente che, in caso di accoglimento del ricorso da parte del T.A.R., il giudice non esamini tutti i motivi di ricorso, «assorbendone» alcuni, il cui esame ritiene non necessario alla luce della statuizione di accoglimento.

Con la formula in commento la memoria di costituzione e risposta contiene appunto anche la riproposizione dei motivi assorbiti in primo grado.

La prassi dell'assorbimento dei motivi di ricorso è stata più volte criticata dalla dottrina e anche la giurisprudenza ha cercato di porre un freno ad un utilizzo dell'assorbimento che possa risultare penalizzante per l'effettività della tutela giurisdizionale.

È stato affermato che l'ordine del giudice di esaminare le censure non può prescindere dal principio dispositivo, che regola anche il processo amministrativo e comporta la necessità di esaminare prima quelle censure, da cui deriva un effetto pienamente satisfattivo della pretesa del ricorrente. In presenza di un motivo diretto ad escludere il primo classificato di una gara di appalto e di altro motivo tendente ad una rinnovazione (parziale o totale) delle operazioni di gara, solo l'accoglimento della prima censura, che deve quindi essere esaminata per prima, soddisfa l'interesse della seconda classificata ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto (Cons. St., n. 213/2008, che ha anche sottolineato che il mancato esame di alcune censure non può essere escluso in quanto – come affermato nella specie dal T.A.R. – «occorrerebbe svolgere un'ulteriore attività istruttoria», tenuto conto che in alcun modo difficoltà istruttorie o esigenze di economia processuale possono condurre ad una limitazione della tutela).

Quale sia l'ordine di esame dei motivi, il giudice è tenuto a proseguire tale esame finché è certo che dall'accoglimento di un ulteriore motivo non deriva più alcuna utilità al ricorrente; la prassi del giudice amministrativo di assorbire alcuni motivi del ricorso, che già in precedenza poteva condurre a risultati errati, deve essere del tutto riconsiderata ora che è ammesso il risarcimento del danno derivante dall'esercizio illegittimo dell'attività amministrativa, in quanto, per assorbire un motivo, deve essere evidente che dall'eventuale accoglimento della censura assorbita non possa derivare alcun vantaggio al ricorrente, neanche sotto il profilo risarcitorio.

Fino all'entrata in vigore del Codice, in caso di fondatezza dei motivi del ricorso di appello, i motivi assorbiti in primo grado potevano essere riproposti dall'appellato (vincitore in primo grado) con semplice memoria senza alcun termine.

Il Codice ha previsto la decadenza delle domande e delle eccezioni non esaminate o dichiarate assorbite nella sentenza di primo grado, se non espressamente riproposte nell'atto di appello e la disposizione non ha portata innovativa.

Con disposizione innovativa, invece, per la riproposizione delle domande e delle eccezioni formulate dalle parti diverse dall'appellante viene imposto, a tutela del contraddittorio, un termine perentorio coincidente con quello della costituzione in giudizio.

I motivi assorbiti (o le eccezioni non esaminate, salvo quanto detto oltre) continuano, quindi, a poter essere riproposti dalle parti diverse dall'appellante con semplice memoria, ma ciò deve avvenire entro il termine per la costituzione in giudizio, che è di sessanta giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso (trenta nel rito abbreviato).

Gli effetti della mancata riproposizione sono indicati dall'art. 101, comma 2 nella rinuncia alle domande e alle eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, anche se va chiarito che una volontà rinunciativa ex lege, quale quella derivante dall'applicazione dell'art. 101, comma 2, c.p.a., non può assumere di per sé valenza di volontà di rinunciare alla pretesa sostanziale, con la conseguente limitazione dei relativi effetti al processo nell'ambito del quale si sia perfezionata e senza preclusioni di sorta in ordine alla riproposizione – se possibile in relazione ai termini – della relativa domanda in un altro contesto processuale (Cons. St. III, n. 5014/2018, che, nell'ammettere la riproposizione in separato giudizio di una domanda di risarcimento non esaminata in primo grado e non riproposta in appello, ha anche richiamato la distinzione tra rinuncia agli atti del giudizio, cui consegue una pronuncia meramente processuale, potendo essere la domanda riproposta nel caso in cui siano ancora aperti i termini per far valere in giudizio la pretesa sostanziale e la rinuncia all'azione, che comporta, invece, una pronuncia con cui si prende atto di una volontà del ricorrente di rinunciare alla pretesa sostanziale dedotta in giudizio, con la conseguente inammissibilità di una riproposizione della domanda; in quest'ultimo caso non vi può essere estinzione del processo, in quanto la decisione implica una pronuncia di merito, cui consegue l'estinzione del diritto di azione, atteso che il giudice prende atto della volontà del ricorrente di rinunciare alla pretesa sostanziale dedotta nel processo).

In questi casi, si deve tuttavia fare attenzione a fare completo affidamento nella possibilità di riproporre la domanda, in quanto se dalla sentenza di primo grado si può desumere che la domanda di risarcimento è stata respinta unitamente a quella di annullamento, sarà necessario riproporre nell'atto di appello anche la domanda di risarcimento.

In sostanza, la non riproposizione di una domanda (nell'esempio, di risarcimento) nell'atto di appello deve essere il frutto di una attenta scelta che dipenda da una specifica strategia processuale e deve fondarsi sulla certezza che si tratti di un mancato esame e non di un rigetto anche implicito della domanda insieme al rigetto del ricorso; in assenza di particolari esigenze appare preferibile riproporre la domanda di risarcimento in appello, ovviamente con gli adeguati supporti probatori.

La rilevanza della novità si desume anche dal fatto che solo per tale disposizione è stata dettata una specifica disposizione transitoria.

Infatti, mentre in termini generali, l'art. 2 delle Norme transitorie stabilisce che «Per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice del processo amministrativo continuano a trovare applicazione le norme previgenti»; per la riproposizione dei motivi assorbiti, è stato previsto che la disposizione in commento non si applica agli appelli depositati prima dell'entrata in vigore del codice medesimo.

Per tali giudizi la riproposizione dei motivi continuerà a poter avvenire anche nell'ultima memoria; mentre per tutti i giudizi di appello, in cui il ricorso è stato depositato dopo l'entrata in vigore del Codice, le parti appellate dovranno fare particolare attenzione a costituirsi tempestivamente in giudizio e a riproporre con il primo atto i motivi assorbiti, se non vogliono precludersi tale possibilità.

Ad esempio, l ‘eccezione di tardività del ricorso di primo grado, qualora non sia stata esaminata dal T.A.R., va riproposta nel giudizio di appello a pena di decadenza entro il termine di costituzione in giudizio (vale a dire 60 giorni dal perfezionamento nei propri confronti dalla notificazione del ricorso ex art. 46 comma 1, dimidiati a 30 giorni in ragione nel rito degli appalti ex art. 119 c.p.a.).

Nei casi in cui non si applica la rimessione al T.A.R. ai sensi dell'art. 105, la possibilità per il giudice di appello di pronunciarsi sulle domande non esaminate in primo grado o erroneamente dichiarate irricevibili, inammissibili o improcedibili, presuppone necessariamente che, ai sensi dell'art. 101, comma 2, tali domande siano oggetto di rituale riproposizione, operando, altrimenti, la presunzione di rinuncia stabilita dallo stesso articolo, con conseguente inammissibilità per difetto di interesse dell'appello proposto senza assolvere all'onere di riproposizione (Cons. St., Ad. plen., n. 10/2018 e Cons. St., Ad. plen., n. 11/2018 che hanno anche precisato che la disciplina dei rapporti tra giudice di primo grado e giudice d'appello ha natura indisponibile, il che implica che, fermo restando l'onere di articolare specifici motivi di appello e il generale principio di conversione della nullità in motivi di impugnazione, nei casi di cui all'art. 105, il giudice d'appello deve procedere all'annullamento con rinvio anche se la parte omette di farne esplicita richiesta o chiede espressamente che la causa sia direttamente decisa in secondo grado).

Tuttavia, in sede di rimessione di una questione alla adunanza plenaria relativa al termine per impugnare i bandi di gara, è stato ritenuto che l'ammissibilità del ricorso di primo grado possa essere esaminata di ufficio anche in grado di appello, in tutte le eventualità in cui il T.A.R. abbia omesso di pronunciarsi esplicitamente sul punto, a condizione che, nel corso del giudizio di primo grado nessuna delle parti abbia prospettato la questione e, pertanto, possa escludersi con certezza la sussistenza di una valutazione implicita in ordine alla ritualità del ricorso, tenuto conto che nel processo amministrativo il principio del giudicato implicito sulle questioni preliminari, che ne impedisce il rilievo officioso in appello, è ora sancito in via normativa dall'art. 9 del codice del processo amministrativo, ma con esclusivo riferimento al tema della giurisdizione: «il difetto di giurisdizione è rilevato in primo grado anche d'ufficio. Nei giudizi di impugnazione è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione» (Cons. St. III, ord. n. 5138/2017).

Quando invece l'appellato, pur vincendo il ricorso, risulta soccombente su alcune statuizioni della sentenza del T.A.R. (ad es., con cui si respingono determinate eccezioni), la devoluzione di tali questioni al giudice di appello richiede l'appello incidentale.

In questo senso era già la giurisprudenza antecedente al Codice, che aveva appunto rilevato che le questioni pregiudiziali sollevate in primo grado e che sono state oggetto di esame espresso da parte del primo giudice e da questi rigettate, possono essere riproposte dall'appellato esclusivamente mediante appello incidentale, potendosi riproporre con semplice memoria solo le questioni pregiudiziali sollevate e non esaminate dal tribunale, ritenendo invece rituale la riproposizione della questione pregiudiziale non esaminata dal giudice di primo grado con semplice memoria, senza necessità dell'appello incidentale.

Con riferimento all'appellante, devono intendersi rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell'atto di appello.

Le doglianze contenute nel ricorso incidentale e non esaminate dal giudice di primo grado, il quale ha valutato il difetto di interesse all'esame delle stesse in ragione dell'infondatezza del ricorso principale, devono essere riproposte con appello incidentale se l'originario ricorrente incidentale vuole evitare che sulla questione si formi il giudicato interno, non essendo la memoria richiesta dall'art. 101, comma 2, c.p.a., riservata alle sole domande ed eccezioni assorbite o non esaminate in primo grado, mezzo idoneo alla devoluzione della questione al giudice d'appello.

Nel processo amministrativo, ai sensi dell'art. 101 c.p.a., per le parti diverse dall'appellante la riproposizione, con memoria difensiva da depositare entro il termine per la costituzione in giudizio, riguarda in modo esclusivo le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado; di conseguenza, laddove invece l'eccezione pregiudiziale sia stata esaminata e disattesa dal giudice di primo grado, la parte resistente ha l'onere di impugnare il relativo capo della sentenza nelle forme dell'appello incidentale, sia pure condizionato.

Può verificarsi il caso in cui l'appellato ha interesse all'esame dei motivi assorbiti indipendentemente dall'esito dell'appello di controparte, perché dall'accoglimento dei motivi assorbiti conseguirebbe un'utilità maggiore di quella che gli deriva dalla attuale sentenza del T.A.R. che ha accolto gli altri motivi.

In questo caso è preferibile utilizzare lo strumento dell'appello incidentale, in quanto ciò che si fa valere non è il mero assorbimento dei motivi, di cui si chiede l'esame in caso di fondatezza dell'appello, ma un errore della sentenza di primo grado che avrebbe dovuto esaminare i motivi, da cui derivava alla parte una utilità maggiore rispetto a quella conseguita con i motivi accolti.

La proposizione di un appello incidentale non subordinato consente l'esame di tali motivi a prescindere dalla fondatezza o infondatezza dell'appello principale, mentre la riproposizione con semplice memoria può condurre all'esame solo in caso di fondatezza dell'appello principale.

Il mancato esame dei motivi assorbiti può anche derivare dal superamento dei limiti dimensionali dell'atto in assenza di specifica istanza di autorizzazione (Cons. St. IV, n. 1686/2020).