Memoria che giustifica la produzione di nuovi documenti o nuove prove in appello (art. 104)InquadramentoL'art. 104 stabilisce che in appello non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile. La documentazione istruttoria del giudizio di appello è, quindi, di regola quella del giudizio di primo grado e i poteri presidenziali previsti dall'art. 64 al fine di adottare i provvedimenti necessari per assicurare la completezza dell'istruttoria (v. formula “Istanza per l'adozione dei provvedimenti presidenziali necessari ai fini dell'istruttoria”) sono in genere limitati all'acquisizione dal T.A.R. del fascicolo di primo grado, dove sono contenuti tutti gli atti istruttori su cui si è fondata la sentenza impugnata (v. formula “Istanza al Presidente della sezione per la trasmissione del fascicolo di primo grado”). La regola della inammissibilità in appello dei nuovi mezzi di prova era mutuata, comprese le eccezioni dalla regola di cui all'art. 345 c.p.c., vigente al momento dell'entrata in vigore del Codice. Va, infatti, ricordato che l'art. 345 c.p.c. è stato modificato in senso ulteriormente restrittivo per l'ammissibilità di nuovi mezzi di prova in appello a seguito dell'emanazione del d.l. n. 83/2012 che, limitando l'attività istruttoria in fase di appello civile, ha precluso la possibilità di acquisire nuove prove reputate indispensabili dal collegio ai fini della decisione. Tale modifica, tuttavia, non si riverbera sul processo amministrativo, in quanto l'art. 104, pur ricalcando il contenuto del previgente art. 345 c.p.c., contiene una autonoma ed espressa disciplina delle nuove prove in appello senza richiamare l'art. 345 c.p.c., la cui novella risulta quindi ininfluente nel processo amministrativo. Per le nuove prove in appello già prima dell'entrata in vigore del Codice si riteneva applicabile l'originario art. 345 c.p.c., in base al quale non erano ammessi nuovi mezzi di prova, salvo che il collegio non li ritenesse indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero che la parte dimostrasse di non aver potuto proporli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile. FormulaCONSIGLIO DI STATO SEZIONE .... MEMORIA Nell'interesse di - [PERSONA FISICA] [1], nato/a a .... il .... (C.F. ....), residente in ...., via/piazza .... n. ...., elettivamente domiciliato/a in ...., via/piazza ...., n. ...., presso lo studio dell'Avv. [2] ...., C.F. .... [3], PEC: .... [4], fax .... [5], che lo/la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti .... [6] . - [PERSONA GIURIDICA] [7], con sede legale in ...., via/piazza ...., n. ...., iscritta nel registro delle imprese di ...., n. ...., P.I. ...., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato/a in ...., via/piazza ...., n. ...., presso lo studio dell'Avv. [8] ...., C.F. .... [9], PEC: .... [10], fax .... [11], che la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti .... [12] ; [Per tutte le future comunicazioni e notifiche di cancelleria si indicano l'indirizzo di posta elettronica certificata .... ed il numero di fax .....] [13] - [AMMINISTRAZIONE/ENTE/AUTORITÀ] [14], in persona del legale rappresentante pro tempore, [per legge rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale/distrettuale dello Stato] [15] ; [Indicare se in qualità di resistente o controinteressato] NEL RICORSO IN APPELLO R.G. N. .... proposto da [PERSONA FISICA/GIURIDICA], rappresentata e difesa da ...., presso il cui studio è elettivamente domiciliata in ....; PER L'ANNULLAMENTO - della sentenza del T.A.R. del ...., n. ...., pubblicata in data ...., notificata in data ...., con cui è stato accolto/respinto il ricorso ..... FATTO L'appellante / la parte appellata proponeva ricorso al T.A.R. del .... avverso il provvedimento del .... adottato da .... ed avente ad oggetto ...., deducendo che: .... Con sentenza del ...., notificata in data .... / pubblicata in data ...., il T.A.R. ha accolto/respinto il ricorso sulla base delle seguenti ragioni .... Il Sig. .... ha proposto ricorso in appello con atto notificato il .... DIRITTO La presente memoria è destinata a giustificare la produzione dei seguenti documenti in appello: a) ....; b) .... Si chiede, inoltre, che siano ammessi i seguenti mezzi di prova: a) ....; b) ..... In relazione ai suddetti documenti e mezzi di prova si evidenzia come non sia stato possibile produrli o proporli in primo grado per causa che deve ritenersi non imputabile allo scrivente, in quanto (spiegare). Inoltre, si tratta di elementi indispensabili ai fini della decisione della causa, tenuto conto che (spiegare). P.Q.M. Si chiede che, respinta ogni diversa eccezione, i documenti prodotti vengano ritenuti ammissibili e che venga disposta l'assunzione dei seguenti mezzi di prova .... Con riserva di dedurre ulteriormente nel corso di causa. Si producono i seguenti documenti: 1) [ ....] 2) [ ....] Luogo e data .... Firma Avv. [16] .... PROCURA [V. formula “Procura speciale alle liti rilasciata a singolo avvocato” e formule correlate] DEPOSITO INFORMATICO Ai sensi e per gli effetti dell'art. 136, comma 2, c.p.a., il presente atto è depositato con modalità telematiche [17] . [1]In tutti gli atti introduttivi di un giudizio e in tutti gli atti di prima difesa devono essere indicati le generalità complete della parte, la residenza o sede, il domicilio eletto presso il difensore ed il codice fiscale, oltre che della parte, anche dei rappresentanti in giudizio (art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011, conv., con mod., in l. n. 111/2011). [2]In caso di procura rilasciata a più difensori, si dovrà indicare per ciascuno di essi i dati indicati (C.F., fax, etc.). [3]L'indicazione del codice fiscale dell'avvocato è prevista, oltre che dall'art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011 conv. con modif. nella l. n. 111/2011, dall'art. 125, comma 1, c.p.c., come modificato dall'art. 4, comma 8, d.l. n. 193/2009 conv. con modif. nella l. n. 24/2010. Con riferimento specifico al processo amministrativo, sebbene l'art. 40 c.p.a., lett. a), faccia riferimento generico agli “elementi identificativi” del ricorrente, del suo difensore e delle parti, tale indicazione è imposta dall'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002. Per i ricorsi incardinati dopo l'avvio del PAT, l'indicazione del codice fiscale del difensore e della parte, oltre che dell'indirizzo PEC e fax, è comunque richiesta anche nella compilazione dei campi del modulo per il deposito telematico. [4]Ai sensi dell'art. 136 c.p.a. “I difensori indicano nel ricorso o nel primo atto difensivo un recapito di fax, che può essere anche diverso da quello del domiciliatario. La comunicazione a mezzo fax è eseguita esclusivamente qualora sia impossibile effettuare la comunicazione all'indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici elenchi, per mancato funzionamento del sistema informatico della giustizia amministrativa. È onere dei difensori comunicare alla segreteria e alle parti costituite ogni variazione del recapito di fax o di indirizzo di posta elettronica certificata. Ai fini dell'efficacia delle comunicazioni di segreteria è sufficiente che vada a buon fine una sola delle comunicazioni effettuate a ciascun avvocato componente il collegio difensivo”. [5]L'indicazione del numero di fax dell'avvocato è prevista dall'art. 136, comma 1, c.p.a., e dall'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002. Ai sensi di quest'ultima norma, gli importi dovuti a titolo di contributo unificato “sono aumentati della metà ove il difensore non indichi il proprio indirizzo di posta elettronica certificata e il proprio recapito fax, ai sensi dell'art. 136 [c.p.a.]». [6]La procura, conferita ad un procuratore abilitato al patrocinio dinnanzi alle giurisdizioni superiori, può essere apposta in calce o a margine dell'atto di appello o, comunque, nelle forme stabilite dall'art. 83 c.p.c.. Per i ricorsi depositati successivamente al 1° gennaio 2017, ai quali si applica il Processo Amministrativo Telematico (‘PAT'), il difensore procede al deposito della copia per immagine della procura conferita su supporto cartaceo e ne attesta la conformità all'originale, ai sensi dell'articolo 22 del d.lgs. n. 82/2005 (“Codice dell'Amministrazione Digitale”; CAD), mediante sottoscrizione con firma digitale (cfr. art. 8, comma 2, delle Regole tecnico-operative del PAT, all.to 1 al d.P.C.S. 28 luglio 2021). V. Formula “Attestazione di conformità ai fini del deposito della copia per immagine della procura rilasciata su supporto analogico”. [7]In caso di proposizione del ricorso nell'interesse di una persona giuridica, si dovrà indicare la denominazione della società, la sede legale, l'eventuale iscrizione al registro delle imprese, la partita IVA, il codice fiscale, con l'indicazione del rappresentante legale per mezzo del quale la società sta in giudizio. [8]V. nt. 2. [9]V. nt. 3. [10]V. nt. 4. [11]V. nt. 5. [12]La procura, conferita ad un procuratore abilitato al patrocinio dinnanzi alle giurisdizioni superiori, può essere apposta in calce o a margine dell'atto di appello o, comunque, nelle forme stabilite dall'art. 83 c.p.c.. Per i ricorsi depositati successivamente al 1° gennaio 2017, ai quali si applica il Processo Amministrativo Telematico (‘PAT'), il difensore procede al deposito della copia per immagine della procura conferita su supporto cartaceo e ne attesta la conformità all'originale, ai sensi dell'art. 22 del d.lgs. n. 82/2005 (“Codice dell'Amministrazione Digitale”; CAD), mediante sottoscrizione con firma digitale (cfr. art. 8, comma 2, delle Regole tecnico-operative del PAT, all.to 1 al d.P.C.S. 28 luglio 2021). V. Formula “Attestazione di conformità ai fini del deposito della copia per immagine della procura rilasciata su supporto analogico”. [13]In caso di pluralità di difensori, può essere utile indicare l'indirizzo (di fax e/o PEC) al quale si desidera ricevere le comunicazioni inerenti il procedimento. [14]A titolo esemplificativo, nel caso di Ministero, il ricorso sarà proposto contro il Ministero “in persona del Ministro in carica”; in caso di Comune, “in persona del Sindaco in carica”, in caso di un'autorità indipendente o altro ente pubblico o concessionario di pubblici servizi, “in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore”. [15]In caso di amministrazioni statali, si applicano le norme vigenti per la difesa in giudizio delle stesse, che prevedono il patrocinio da parte dell'Avvocatura dello Stato territorialmente competente (quella nel cui distretto ha sede il T.A.R. adito; v. artt. 1, l. n. 260/1958 e 10, comma 3, l. n. 103/1979). Le funzioni dell'Avvocatura dello Stato nei riguardi dell'amministrazione statale sono estese alle regioni a statuto ordinario che decidano di avvalersene con deliberazione del consiglio regionale da pubblicarsi per estratto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica e nel Bollettino ufficiale della regione (art. 10, comma 1, l. n. 103/1979). [16]Per i ricorsi depositati in giudizio dopo la data del 1° gennaio 2017 e, quindi, soggetti alla normativa sul processo amministrativo telematico (PAT), l'atto di parte sottoscritto dal difensore, deve essere redatto in forma di PDF nativo digitale sottoscritto con firma PAdES e depositata in giudizio con le modalità telematiche previste dall'art. 6 delle Specifiche tecniche del PAT di cui all'all.to 2 del d.P.C.S. 28 luglio 2021 (attraverso il modulo denominato “Modulo Deposito Atto”). [17]Ai sensi dell'art. 13, comma 1-ter, dell'allegato 2 al c.p.a., introdotto dall'art. 7, del d.l. n. 168/2016, il Processo amministrativo telematico si applica ai giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, a far data dal 1° gennaio 2017. Ai ricorsi depositati anteriormente a tale data, continuano ad applicarsi, fino all'esaurimento del grado di giudizio nel quale sono pendenti alla data stessa e comunque non oltre il 1° gennaio 2018, le norme previgenti. Ai fini del deposito telematico, il ricorrente dovrà utilizzare gli appositi moduli presenti sul sito: www.giustizia-amministrativa.it. È stato definitivamente abrogato (cfr. art. 4 d.l. n. 28/2020) l'obbligo di depositare una copia cartacea conforme all'originale telematico del ricorso e degli scritti difensivi. CommentoLa disciplina, contenuta nell'art. 104, comma 2, c.p.a., sull'ammissione di nuovi mezzi di prova e sulla produzione di nuovi documenti ha risolto ogni dubbio ed è conforme a quella dell'art. 345, comma 3, c.p.c. (vigente al momento di entrata in vigore del Codice): non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile. Il divieto di ammissione di nuovi mezzi di prova in appello riguarda anche le prove cc.dd. precostituite, quali i documenti, la cui produzione è subordinata, al pari delle prove cc.dd. costituende, alla verifica della sussistenza di una causa non imputabile, che abbia impedito alla parte di esibirli in primo grado, ovvero alla valutazione della loro indispensabilità. I presupposti di ammissibilità delle prove nuove in appello ai sensi dell'art. 104, comma 2, (mancata proposizione o produzione per causa non imputabile alla parte e valutazione di indispensabilità da parte del collegio), devono ritenersi alternativi e non cumulativi sia in base alla lettera della norma sia perché meglio rispondenti al principio dispositivo con metodo acquisitivo che connota il processo amministrativo. Ne consegue che la valutazione di indispensabilità può essere compiuta dal giudice d'ufficio, senza la prova di impossibilità di produzione in primo in grado, qualora le nuove prove possano determinare un positivo accertamento dei fatti di causa, decisivo talvolta anche per giungere ad un completo rovesciamento della decisione cui è pervenuto il giudice di primo grado, salva la valutazione ad altri fini delle eventuali colpe istruttorie della parte in primo grado. Ciò significa che nel completare la formula le ragioni della produzione possano essere sostenute in relazione ad entrambi i profili e nel caso in cui sia debole la dimostrazione della non imputabilità all'istante della mancata produzione in primo grado si può sempre argomentare con riguardo alla indispensabilità ai fini del decidere. Va ricordato che il requisito dell'indispensabilità delle nuove prove prodotte in appello è integrato ogniqualvolta il nuovo mezzo istruttorio assuma un'influenza causale determinante sull'esito del giudizio, nel senso che esso sia idoneo a dissipare un perdurante stato di incertezza sui fatti controversi, in modo da condurre ad un accertamento in fatto che denoti l'ingiustizia della prima decisione e ne rovesci le statuizioni (Cons. St. IV, n. 3378/2010). La ratio del previgente art. 345, comma 3, c.p.c., laddove prevede, in deroga al divieto dei nova in appello, l'ammissibilità delle prove indispensabili, esprime l'esigenza di garantire, per quanto possibile, l'aderenza della decisione di gravame alla verità sostanziale, in esplicazione del principio del «giusto» processo, sancito dall'art. 111, comma 1, Cost., la cui attuazione esige anche, se non in primo luogo, la tendenziale aderenza del risultato del processo alla verità sostanziale (in punto di fatto) e al diritto oggettivo sostanziale (in punto di diritto). Ad esempio, il provvedimento impugnato e gli atti del procedimento amministrativo relativo, sono per definizione «indispensabili» al giudizio e la mancata produzione da parte dell'amministrazione non comporta decadenza, sussistendo il potere-dovere del giudice di acquisirli d'ufficio. Pertanto la mancata acquisizione d'ufficio da parte del giudice di primo grado può essere supplita con i poteri ufficiosi del giudice di appello. Una ricostruzione della disciplina delle nuove prove in appello è contenuta in Cons. St. IV, n. 5560/2021 che ha ribadito che: a) per il caso di deroga al divieto dei nova probatori in appello, in cui la parte dimostri di non aver potuto proporre o produrre le prove nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile, vengono in luce le seguenti ipotesi: – prova sopravvenuta in quanto prova formata dopo la conclusione del giudizio di primo grado; – prova incolpevolmente conosciuta dalla parte solo successivamente alla conclusione del giudizio innanzi al T.A.R.; – prova che la parte non abbia avuto modo di depositare nel giudizio di primo grado, poiché il giudizio è stato definito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell'art. 60 c.p.a., all'esito della camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare; b) a parte i casi in cui la prova prodotta per la prima volta in appello sia funzionale alla dimostrazione di un fatto concernente una eccezione in rito rilevabile d'ufficio dal giudice (prova sempre ammessa), il potere del giudice di appello di acquisire d'ufficio nuove prove, che ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, è da ritenere esercitabile non sempre e comunque, ma solo se le prove non potevano oggettivamente essere prodotte in primo grado: perché la parte non ne aveva la disponibilità, o perché l'esigenza istruttoria è sorta solo in appello. In ogni caso, il potere istruttorio attribuito al giudice d'appello non può essere esercitato per sanare preclusioni e decadenze già verificatesi in primo grado; c) il potere del giudice di appello di acquisire d'ufficio nuove prove, che ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, non è esercitabile quando la lacuna istruttoria è interamente imputabile alla parte, poiché in ossequio al principio dispositivo (anche con metodo acquisitivo), il potere istruttorio d'ufficio del giudice amministrativo può essere esercitato a soccorso della parte che non ha la disponibilità delle prove, ma non a supplenza della parte che, pur avendo la disponibilità delle prove, non le abbia prodotte e non adduca giustificazioni per la sua omissione; d) se la lacuna istruttoria è imputabile ad un'omissione del giudice di primo grado, è ammissibile l'integrazione istruttoria in appello (sfugge totalmente all'ambito di applicazione dell'art. 104, comma 2, c.p.a. il provvedimento impugnato e gli atti del relativo procedimento amministrativo, in quanto, in questi casi, deve farsi applicazione dell'art. 46, comma 2, c.p.a., applicabile anche in appello ai sensi del rinvio interno di cui all'art. 38 c.p.a., ed eventuali omissioni del giudice di primo grado, che ometta di provvedere ai sensi dell'art. 65, comma 3, c.p.a., devono essere sanate nel secondo grado di giudizio). Il contenuto della formula in comento può essere inserito in una apposita memoria come fatto in questa sede o nella memoria di costituzione e risposta o in quella finale. |
