Ricorso in ottemperanza con domanda di annullamento proposta in via subordinata (art. 112)

La formula in commento è relativa al cumulo della domanda di ottemperanza con la domanda di annullamento.

Tale cumulo non serve ad arricchire il giudizio di ottemperanza di una possibilità che amplia la tutela, come avviene nel caso di cumulo tra azione di ottemperanza e domanda di risarcimento, ma a consentire una strategia processuale subordinata nell'ipotesi in cui gli atti qualificati nel ricorso come violativi o elusivi del giudicato non venissero intesi come tali dal giudice.

In questo caso può sempre essere chiesta la conversione dell'azione di ottemperanza proposta davanti al T.A.R. in una ordinaria azione di annullamento (v. formula “Memoria con cui si richiede la conversione dell'azione”), ma può anche essere proposto fin dall'inizio un ricorso cumulativo, come nella formula in commento.

Tale soluzione può anzi risultare preferibile non essendo condizionata ad un giudizio del collegio sulla possibilità di convertire l'azione.

Come già detto, le due domande sono proponibili cumulativamente quando esse sono proposte nei confronti delle stesse parti, abbiano ad oggetto gli stessi atti, sebbene considerati sotto profili diversi, e perseguano lo stesso interesse sostanziale.

Vi può essere un problema di competenza e uno di rito.

Sotto il profilo della competenza, se la domanda di ottemperanza va proposta davanti al Consiglio di Stato non appare percorribile la strada del cumulo delle azioni e anche quella della conversione non è pacifica.

La giurisprudenza ha riconosciuto che nei confronti di atti amministrativi adottati in seguito a una sentenza di annullamento, è consentito proporre in un unico ricorso, diretto al giudice dell'ottemperanza, domande tipologicamente distinte, le une proprie di un giudizio di cognizione e le altre di un giudizio di ottemperanza (Cons. St., Ad. plen., n, 2/2013, secondo cui il giudice dell'ottemperanza, se respinge le domande di nullità o inefficacia degli atti, ove il ricorso sia stato proposto nel rispetto dei termini per l'azione di annullamento, dispone la conversione dell'azione per la riassunzione del giudizio avanti al giudice competente per la cognizione; la conversione dell'azione può essere disposta dal giudice dell'ottemperanza e non viceversa, perché solo questo giudice, per effetto degli artt. 21-septies l. n. 241/1990 e 114, comma 4, lett. b), c.p.a., è competente, in relazione ai provvedimenti emanati dall'amministrazione per l'adeguamento dell'attività amministrativa a seguito di sentenza passata in giudicato, per l'accertamento della nullità di detti atti per violazione o elusione del giudicato, e dunque della più grave delle patologie delle quali gli atti suddetti possono essere affetti).

Tuttavia, se la qualificazione dell'atto come violativo o elusivo del giudicato è davvero dubbia, appare preferibile instaurare due giudizi, uno davanti al Consiglio di Stato di ottemperanza e uno davanti al T.A.R. di cognizione.

Qualora la competenza sia invece del T.A.R. per entrambe le azione la alternativa al ricorso con cumulo delle domande è quella di riservarsi di chiedere la conversione dell'azione in ipotesi di diversa qualificazione dell'atto da parte del giudice, ma in questo caso per essere convertita l'azione di ottemperanza deve essere stata proposta nel termine di 60 giorni dalla conoscenza dell'atto, previsto per l'azione di annullamento (v. formula “Memoria con cui si richiede la conversione dell'azione”).

Con riferimento al rito, in caso di unico ricorso con cumulo di domande l'adozione del rito ordinario deriva dall'applicazione dell'art. 32, comma 1 e consente comunque alle parti di esplicare le facoltà difensive con maggiore incisività rispetto al rito camerale cui è assoggettato il ricorso per l'ottemperanza, tanto è vero che il codice del processo amministrativo sanziona con la nullità la violazione delle norme sulla pubblicità dell'udienza e non già l'inverso (art. 87 comma 1, c.p.a.; Cons. St. V, n. 3713/2015). In caso di cumulo tra domanda di annullamento e domanda di ottemperanza deve essere seguito il rito della udienza pubblica; qualora ciò non accada la sentenza di primo grado è nulla ed il giudizio deve regredire in primo grado ex art. 105 c.p.a.; per far valere la nullità della sentenza è necessario tuttavia che venga proposto uno specifico mezzo di gravame ed ove ciò non accada il Consiglio di Stato deve giudicare previa conversione del rito (Cons. St. IV, n. 8446/2021).

Nella formula è inserita la richiesta di nomina di un commissario ad acta, che può tuttavia essere oggetto di una istanza specifica (v. formula “Istanza di nomina del commissario ad acta nel giudizio di ottemperanza”).

Si consiglia di inserire sempre tale richiesta, utilizzando la appena citata formula nei casi in cui il giudice non nomini subito il commissario ad acta e si riservi di farlo, su istanza di parte, in caso di perdurante inottemperanza alla scadenza del termine assegnato all'amministrazione.

Altra valutazione da fare per completare è l'inserimento della richiesta di pagamento di una somma per violazione, inosservanza o ritardo nell'esecuzione del giudicato, le c.d. astreintes ex art. 114 comma 3, lett. e), la cui efficacia è evidente perché da un lato viene monetizzato il ritardo e dall'altro lato si ottiene un forte disincentivo per l'amministrazione nel proseguire l'inottemperanza.

La trattazione del ricorso in ottemperanza in camera di consiglio consente una definizione generalmente celere del giudizio; non si può tuttavia escludere che si renda necessario proporre una istanza cautelare, per la quale si rinvia alla formula “Ricorso con contestuale istanza cautelare”.

Nella formula è inserita anche la richiesta di trasmissione della sentenza che decide(rà) il ricorso alla competente Procura della Corte dei Conti per il danno erariale causato, in modo da rendere maggiormente consapevole l'amministrazione del rischio che corre sottraendosi agli obblighi conformativi di un giudicato, in quanto il danno grave che integra l'elemento soggettivo della responsabilità amministrativo contabile è facilmente integrato nelle ipotesi in cui consapevolmente non si dà esecuzione ad una pronuncia del giudice.

La nullità degli atti adottati in violazione o elusione del giudicato

Con riguardo agli atti adottati in violazione o elusione del giudicato, la giurisprudenza aveva ritenuto che gli stessi dovessero essere considerati tamquam non essent con ammissibilità del ricorso in ottemperanza anche prima della loro espressa qualificazione in termini di nullità avvenuta con l'entrata in vigore dell'art. 21-septies della l. n. 241/1990.

In questi casi l'oggetto proprio del giudizio d'ottemperanza non è la difformità dell'atto sopravvenuto rispetto alla legge sostanziale (in tal caso occorrendo esperire l'ordinaria azione d'annullamento), bensì la difformità specifica dell'atto stesso rispetto all'obbligo (processuale) di attenersi esattamente all'accertamento contenuto nella sentenza da eseguire.

Si rinvia per ogni approfondimento al commento della formula “Ricorso per l'accertamento della nullità del provvedimento amministrativo”.

Ottemperanza, atti sopravvenuti e riesercizio della discrezionalità

La possibilità per l'amministrativa di adottare atti nuovamente negativo nei confronti del privato ricorrente e vincitore in giudizio è compatibile in diversi casi con gli obblighi conformativi derivanti dal giudicato, che possono non coincidere con l'attribuzione del c.d. bene della vita al privato, ma potrebbe aprire alla possibilità per la p.a. di pronunciarsi un numero di volte in via di principio infinito sullo stesso affare, ove questa ogni volta ponesse a sostegno del «nuovo» provvedimento fatti o elementi «nuovi» (in quanto non precedentemente esaminati), vanificando in tal modo l'effettività della tutela giurisdizionale.

Tra le contrapposte esigenze di garanzia della inesauribilità del potere di amministrazione attiva e della portata cogente del giudicato, il punto di equilibrio è stato individuato in via empirica dalla giurisprudenza, imponendo all'amministrazione – dopo un giudicato di annullamento da cui derivi il dovere o la facoltà di provvedere di nuovo – di esaminare l'affare nella sua interezza, sollevando, una volta per tutte, tutte le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati (Cons. St. IV, n. 1018/2014, che richiama Cons. St. V, n. 134/1999).

Nell'ordinamento italiano quindi, per costante elaborazione pretoria non trova riconoscimento la teoria c.d. del «one shot» (viceversa ammessa in altri ordinamenti e che prevede che l'amministrazione possa pronunciarsi negativamente una sola volta, facendo in detta occasione emergere tutte le possibili motivazioni che si oppongono all'accoglimento della istanza del privato), ma vige il principio che accorda alla p.a. due chances: al diniego di atto ampliativo vittoriosamente gravato in sede giurisdizionale, non consegue sempre e comunque l'obbligo per l'Amministrazione rimasta soccombente di rilasciare il titolo ampliativo medesimo, potendo essa, quantomeno in sede di prima riedizione del potere, evidenziare ulteriori elementi preclusivi (una sola volta, però).

L'esecuzione del giudicato può tuttavia trovare limiti nelle sopravvenienze di fatto e di diritto antecedenti alla notificazione della sentenza divenuta irrevocabile, con la conseguenza che la sopravvenienza è strutturalmente irrilevante sulle situazioni giuridiche istantanee, mentre incide su quelle durevoli nel solo tratto dell'interesse che si svolge successivamente al giudicato, determinando non un conflitto, ma una successione cronologica di regole che disciplinano la situazione giuridica anche per le situazioni istantanee, però, la retroattività dell'esecuzione del giudicato trova, peraltro, un limite intrinseco e ineliminabile (che è logico e pratico, ancor prima che giuridico), nel sopravvenuto mutamento della realtà – fattuale o giuridica – tale da non consentire l'integrale ripristino dello status quo ante che semmai, ove ne ricorrano le condizioni, può integrare il presupposto esplicito della previsione del risarcimento del danno, per impossibile esecuzione del giudicato, sancita dall'art. 112, comma 3, c.p.a. (Cons. St., Ad. plen., n. 11/2016).

A seguito delle modifiche dell'art. 10-bis della l. n. 241/90, apportate dal d.l. n. 76/2020 (d.l. semplificazioni) è oggi più difficile per le p.a. riesercitare il potere in senso negativo al privato nei procedimenti ad iniziativa di parte, in quanto ogni possibile ragione ostativa all'accoglimento della istanza del privato deve essere rappresentata dall'amministrazione nel corso del procedimento e non può essere addotta per la prima volta dopo l'annullamento in giudizio dell'atto (v. oltre). Con lo stesso d.l. n. 76/2020 è stato introdotto l'art. 21-decies della l. n. 241/90, che prevede la possibilità di chiedere l'attivazione di un procedimento semplificato in caso di annullamento di un provvedimento finale in virtù di una sentenza passata in giudicato, derivante da vizi inerenti ad uno o più atti emessi nel corso del procedimento di autorizzazione o di valutazione di impatto ambientale.

Infine, va aggiunto che la consumazione della discrezionalità può essere anche il frutto della insanabile “frattura” del rapporto di fiducia tra Amministrazione e cittadino, derivante da un agire reiteratamente capzioso, equivoco, contradittorio, lesivo quindi del canone di buona amministrazione e dell'affidamento riposto dai privati sulla correttezza dei pubblici poteri. In presenza di una evenienza siffatta, resta precluso all'amministrazione di potere tornare a decidere sfavorevolmente nei confronti dell'amministrato anche in relazione ai profili non ancora esaminati. In alcuni casi, può accadere che la pervicacia degli organi amministrativi a reiterare le statuizioni annullate integri una elusione (palese o occulta) del giudicato: in tal caso deve ammettersi la possibilità, per il giudice dell'ottemperanza, di intervenire anche su aspetti non pregiudicati dalla sentenza (v., in materia di concorsi universitari, Cons. St. VI, n. 1321/2019).

Aspetti peculiari riguardano il caso delle le sopravvenienze di diritto. Secondo la giurisprudenza si deve distinguere le fattispecie in cui il G.A. riesce a spingersi ad accertare la fondatezza delle pretesa dedotta da quelle che non consentono il raggiungimento di tale obiettivo; nel primo caso l'eventuale giudizio di ottemperanza ha natura di sola esecuzione, in quanto il giudice deve esclusivamente verificare se l'amministrazione abbia correttamente posto in essere l'azione che la sentenza di cognizione ha prefigurato in tutti i suoi contenuti e il principio generale – derogabile in ragione della peculiarità di singole fattispecie e dei valori ad esse sottese – è quello della prevalenza del giudicato sulla normativa sopravvenuta. In presenza di fattispecie in relazione alle quali il sindacato del giudice amministrativo non può estendersi all'intero rapporto controverso dovendo, in ossequio al principio costituzionale di separazione dei poteri, rispettare le sfere di valutazione di esclusiva spettanza della pubblica amministrazione, l'azione di cognizione conduce alla formazione di un giudicato che contiene una regola incompleta su cui può incidere la normativa sopravvenuta quanto meno per la parte di attività amministrativa non vincolata dalla sentenza da eseguire (Cons. St. VI, n. 3569/2012).

Una sopravvenienza di diritto può anche derivare dall'approvazione di un c.d. «legge provvedimento», che è un atto avente valore e forza di legge che sul piano sostanziale agisce e incide, come un provvedimento, su casi specifici e su destinatari determinati.

Le leggi provvedimento non sono inammissibili in assoluto, ma incontrano dei limiti, tra cui quello del rispetto della funzione giurisdizionale in ordine alla decisione delle cause in corso e, di conseguenza, la formazione del giudicato paralizza un intervento legislativo contrastante con il dictum giurisdizionale in quanto l'intervento di una legge provvedimento chiaramente diretto a incidere sull'esercizio (in corso) della tutela giurisdizionale deve essere vagliato con particolare attenzione dal giudice delle leggi.

Rinvio

Per quanto riguarda la natura del giudizio di ottemperanza, misto di cognizione e di esecuzione, le questioni di competenza, le decisioni eseguibili in sede di ottemperanza, il concetto di giudicato, il rapporto tra giudicato e diritto dell'U.E. e tra giudicato e Cedu, l'inadempimento della p.a. quale presupposto per agire in ottemperanza, la richiesta di rivalutazione, interessi, il termine di prescrizione, la legittimazione, la notificazione, lo svolgimento del giudizio in camera di consiglio, la giurisdizione estesa al merito e le impugnazioni delle sentenze di ottemperanza, si rinvia al commento alla formula “Ricorso di ottemperanza”.