Domanda di annullamento dell'aggiudicazione (art. 120)

Aggiudicazione provvisoria e definitiva

Nella fase di conclusione della gara veniva normalmente adottato un provvedimento di aggiudicazione provvisoria, cui faceva seguito, dopo i dovuti riscontri della stazione appaltante e gli atti di controllo, il provvedimento di aggiudicazione definitiva. In relazione all'aggiudicazione provvisoria, la giurisprudenza era originariamente orientata nel senso di escluderne l'autonoma impugnabilità (Cons. St. V, n. 4327/2003). Più di recente, tuttavia, la prevalente ricostruzione giurisprudenziale ammetteva la facoltà di un'autonoma impugnazione dell'aggiudicazione provvisoria, salvo l'onere per il ricorrente di impugnare, anche la successiva aggiudicazione definitiva a pena di improcedibilità (Cons. St. IV, n. 854/2016; Cons. St. V, n. 631/2016). L'impresa partecipante ad una gara pubblica aveva, quindi, la mera facoltà d'impugnare immediatamente l'aggiudicazione provvisoria. Tuttavia, una volta che avesse optato per la via dell'immediata contestazione dell'aggiudicazione provvisoria, era comunque tenuta a rispettare il termine perentorio di impugnativa e, pertanto, aveva l'onere di dedurre, nei confronti degli atti conosciuti al momento della proposizione del ricorso diretto contro l'aggiudicazione provvisoria, tutti i motivi di doglianza, con la conseguenza che, in occasione dell'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, non poteva dedurre motivi che avrebbe potuto proporre in precedenza e non aveva originariamente articolato (Cons. St. IV, n. 5497/2014).

Con la riforma del 2016, il legislatore ha eliminato l'aggiudicazione provvisoria, facendo riferimento alla proposta di aggiudicazione, al fine di esaltarne il carattere interinale e non provvedimentale (art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50/2016). Tale scelta è confermata dal codice del 2023.

Aggiudicazione e interesse a ricorrere

L'interesse al ricorso riveste connotazione meramente processuale. Con esso si intende che l'impugnativa, in relazione al contenuto ed alla natura dell'atto gravato, alle censure dedotte ed alla situazione di fatto del ricorrente, deve necessariamente tendere al conseguimento di una concreta utilità di questi, sia essa di contenuto economico o anche soltanto morale. Ove siffatta utilità manchi ab origine, il ricorso è dichiarato inammissibile; se, originariamente presente, essa venga a mancare in corso di giudizio, il ricorso è dichiarato improcedibile. L'utilità del ricorso può atteggiarsi in due diverse forme: può anzitutto configurarsi nel fatto che all'eventuale accoglimento del ricorso consegua necessariamente l'affidamento dei lavori all'istante; può, poi, configurarsi nel fatto che all'accoglimento del ricorso consegua non immediatamente la nuova aggiudicazione all'istante, bensì la mera rinnovazione, in tutto o in parte, della gara, interesse cosiddetto strumentale.

In questo senso, la giurisprudenza (Cons. St. V, n. 5296/2015) ha osservato che, nel processo amministrativo, il ricorrente, che ha partecipato legittimamente alla gara pubblica, può far valere tanto un interesse finale al conseguimento dell'appalto affidato al controinteressato quanto, in via alternativa e normalmente subordinata, l'interesse strumentale alla caducazione dell'intera gara e alla sua riedizione, sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l'utilità richiesta. La distinzione tra le due forme di interesse rileva anche ai fini della cosiddetta prova di resistenza prevista solo in relazione all'interesse finale al conseguimento dell'appalto.

In particolare, il giudice adito deve svolgere la indicata prova di resistenza con riferimento alla posizione del ricorrente rispetto alla procedura selettiva le cui operazioni sono sospettate come illegittime, con la conseguenza che egli deve dichiarare inammissibile il ricorso nel caso in cui, in esito a una verifica svolta a priori, risulti che la parte ricorrente non sarebbe comunque risultata aggiudicataria anche nel caso di fondatezza del merito del ricorso (Cons. St. V, n. 1495/2016). Pertanto, nel caso in cui il partecipante alla gara sia collocato oltre il secondo posto nella graduatoria definitiva, non ha un interesse tutelato all'esclusione dalla procedura selettiva dell'offerta risultata aggiudicataria, non essendo essa in grado di determinare alcun vantaggio per il ricorrente; l'interesse potrà riscontrarsi solo nel caso in cui il concorrente abbia chiesto l'esclusione dalla gara di tutti gli altri concorrenti che si sono classificati in posizione potiore in graduatoria (Cons. St. IV, n. 749/2014).

Con riferimento all'interesse strumentale (Cons. St. IV, n. 4986/2015), nel caso di ricorso avverso gli atti di una procedura di evidenza pubblica, l'interesse ad agire sussiste allorché si possa ipotizzare che, in caso di accoglimento, il ricorrente debba aggiudicarsi la gara, ovvero in subordine che la gara debba essere ripetuta (interesse strumentale). L'interesse strumentale tutelabile non è quello di ottenere l'esclusione dell'aggiudicatario tout court, ma quello di ottenere che, attraverso l'esclusione, l'amministrazione riediti il potere, bandisca una nuova gara, e sia così soddisfatta la futura chance partecipativa del ricorrente: non si tratta quindi di un interesse “emulativo”, ma di un interesse patrimoniale diretto, seppur futuro. Nel caso di una gara a cui abbiano partecipato più imprese, ed in relazione alla quale la stazione appaltante abbia la possibilità di procedere scorrendo la graduatoria, la non aggiudicataria (che è stata o che doveva essere esclusa) potrebbe in teoria introdurre nel procedimento giurisdizionale motivi volti alla coltivazione del proprio strumentale interesse alla riedizione della procedura; tuttavia, ove essa non faccia ciò, e si limiti a sostenere che la aggiudicataria doveva essere esclusa, deve ritenersi mancante l'interesse a coltivare le dette doglianze ed il ricorso deve essere dichiarato improcedibile.

In ogni caso la stipulazione del contratto non priva il ricorrente dell'interesse ad ottenere una pronuncia dichiarativa dell'illegittimità della propria esclusione, anche ai soli fini risarcitori, il che esclude che possa pervenirsi in tal caso a una dichiarazione di improcedibilità del giudizio (Cons. St. V, n. 5642/2011).

Annullamento dell'aggiudicazione e tutela in forma specifica

La proposizione della domanda di annullamento dell'aggiudicazione e di inefficacia del contratto costituiscono il presupposto processuale della tutela in forma specifica. In caso di rigetto della domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto, residua spazio per la sola tutela risarcitoria per equivalente.

Secondo l'art. 16, comma quarto, del r.d. n. 2440/1923, i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al contratto.

Alla luce di tale disposizione, l'aggiudicazione contiene perciò due atti, anche se nella prassi documentalmente indistinti. In primo luogo contiene l'atto terminale del procedimento di scelta del contraente, che consiste nell'accertamento dell'offerta migliore. In secondo luogo, l'aggiudicazione contiene la dichiarazione di volontà dell'amministrazione intesa alla costituzione del rapporto giuridico di appalto. La norma è stata però costantemente interpretata come di carattere non cogente, riconoscendosi alla amministrazione la potestà di rinviare, evidenziandolo negli atti di gara, la costituzione del vincolo negoziale soltanto alla stipula del contratto. In linea con tale indirizzo interpretativo l'art. 11, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce espressamente che l'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell'offerta, richiedendosi quindi per il sorgere del vincolo negoziale la sottoscrizione del contratto.

In senso sostanzialmente conforme, l'art. 32, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 prevede che l'aggiudicazione non equivale ad accettazione dell'offerta, confermando sia il termine dilatorio (commi 9, 10 e 11) che il termine massimo (comma 8). La scelta è stata confermata anche dall'art. 17 del d.lgs. n. 36/2023, recante il nuovo codice dei contratti pubblici, ove si prevede , al comma 6,  che  l'aggiudicazione non equivale ad accettazione dell'offerta. L'offerta dell'aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito per la stipulazione del contratto. Sul termine massimo per la stipulazione e sul termine dilatorio, in senso sostanzialmente conforme si veda l 'art. 18, commi 2 e 3. Si precisa, al comma 5, che se la stipula del contratto non avviene nel termine per fatto della stazione appaltante o dell'ente concedente, l'aggiudicatario può farne constatare il silenzio inadempimento o, in alternativa, può sciogliersi da ogni vincolo mediante atto notificato. All'aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali.

Attualmente, dunque, l'aggiudicazione ha esclusivamente natura di provvedimento amministrativo ed è quindi soggetta al regime dei provvedimenti amministrativi. Essa è pertanto, in presenza dei presupposti richiesti dalla legge, annullabile, revocabile ed impugnabile dinanzi al giudice amministrativo.

Si rinvia per quanto concerne il rapporto tra annullamento dell'aggiudicazione e la tutela in forma specifica alle formule “Domanda diretta a ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto”, “Domanda diretta a ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto nelle ipotesi di cui all'art. 121, comma 1, lett. a) e b)”, “Domanda diretta a ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto nelle ipotesi di cui all'art. 121, comma 1, lett. c) e d)”, “Domanda diretta a ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto nelle ipotesi di cui all'art. 122”.

Risarcimento del danno

Per quanto concerne il risarcimento del danno si rinvia alla formula “Domanda diretta al conseguimento dell'aggiudicazione e al subentro nel contratto, con domanda subordinata di tutela per equivalente”.

Dichiarazione di inefficacia del contratto

Per quanto concerne la dichiarazione di inefficacia del contratto si rinvia alle formule “Domanda diretta a ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto”, “Domanda diretta a ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto nelle ipotesi di cui all'art. 121, comma 1, lett. a) e b)”, “Domanda diretta a ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto nelle ipotesi di cui all'art. 121, comma 1, lett. c) e d)”, “Domanda diretta a ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto nelle ipotesi di cui all'art. 122”.

Termine di impugnazione

Il ricorso mediante il quale è richiesto l'annullamento dell'aggiudicazione deve essere notificato entro trenta giorni.

Il dies a quo di decorrenza del termine è diverso a seconda delle varie ipotesi che vengano concretamente in rilievo, salvo quanto era previsto per l'abrogato rito cosiddetto super accelerato in materia di ammissioni ed esclusioni, ed è disciplinato dal secondo e dal quinto comma dell'art. 120 c.p.a.

Nel caso in cui sia mancata la pubblicità del bando, il termine decorre dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso di aggiudicazione definitiva, a condizione che l'avviso contenga la motivazione dell'atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando. Nel caso in cui siano omessi gli avvisi o le informazioni in questione o se questi non siano conformi alle prescrizioni di legge, il ricorso deve essere proposto entro sei mesi dalla data di stipulazione del contratto.

Negli altri casi, l'impugnazione deve essere proposta entro trenta giorni dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, o dall'art. 76 del d.lgs. n. 50/2016.  Oggi, la disposizione in seguito alle modifiche apportate dal codice dei contratti pubblici del 2023 prevede che il termine decorra dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 90 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell'articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice dei contratti pubblici.

Il ricorso giurisdizionale notificato oltre il termine di trenta giorni dalla formale comunicazione è irricevibile (Cons. St. IV, n. 5225/2015). Il termine per impugnare un provvedimento di esclusione da una gara pubblica decorre per l'impresa interessata dal giorno in cui il provvedimento le è comunicato e non dalla conoscenza dell'avvenuta aggiudicazione ad altro concorrente, atteso che la lesione consumatasi in suo danno è logicamente e giuridicamente autonoma rispetto a qualsiasi altro fatto o atto della gara compresa l'aggiudicazione in favore di altro partecipante (T.A.R. Basilicata, n. 432/2012).

Per i bandi e gli avvisi con cui si indica una gara autonomamente lesivi il termine decorre  dalla pubblicazione di cui agli articoli 84 e 85 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022 (la precedente formulazione prevedeva dalla pubblicazione di cui all'art. 66, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 o dall' art. 73 del d.lgs. n. 50/2016). 

In tutti gli altri casi il termine decorre dalla conoscenza dell'atto.

In risposta ai quesiti formulati dalla quinta sezione, l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St. Ad. plen., n. 12/2020), intervenendo quindi sul tema del dies a quo per la impugnazione di atti di procedure di gara sottoposte al c.d. rito appalti, ha evidenziato che due sono i principi che entrano in conflitto per la risoluzione di una siffatta problematica: i principi di speditezza e celerità delle procedure di evidenza pubblica; i principi di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale. L'Adunanza plenaria manifesta di privilegiare le tesi sostanzialista in base alla quale per impugnare un atto bisogna prima conoscerne il contenuto minimo. Sulla base di tali considerazioni, il collegio afferma i seguenti cinque principi di diritto: il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell'art. 29 del d.lgs. n. 50 /2016; le informazioni previste, d'ufficio o a richiesta, dall'art. 76 del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale; la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta; la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione; sono idonee a far decorrere il termine per l'impugnazione dell'atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati.

Il collegio evidenzia che l'art. 120, comma 5, rinvia ancora all'art. 79 d.lgs. n. 163/2006. Con il codice del 2016, da un lato, è stato abrogato il codice del 2006, ivi incluso l'art. 79, dall'altro, sono state introdotte disposizioni in materia di accesso, di informazioni e di pubblicazione degli atti, di contenuto ben diverso (artt. 29 e 76) rispetto a quelle previgenti. Sono dunque sorte le questioni interpretative, conseguenti in primo luogo al mantenimento nell'art. 120, comma 5, del c.p.a. del richiamo all'art. 79 del primo codice ormai abrogato, e in secondo luogo alla diversità di disciplina in materia di accesso, informazioni e pubblicità degli atti, contenuta nei due codici dei contratti pubblici susseguitisi nel tempo. Secondo il collegio, in mancanza del coordinamento della disciplina del c.p.a. con quella del codice dei contratti pubblici, il riferimento alle formalità previste dall'art. 79 del primo codice deve intendersi ora effettuato alle formalità previste dall'art. 76 del secondo codice. L'art. 76, tuttavia, non contiene specifiche regole sull'accesso informale, in precedenza consentito per le procedure di gara dall'art. 79, comma 5-quater, del primo codice. Rilevano quindi le disposizioni generali sull'accesso informale previste dall'art. 5 del regolamento approvato con il d.P.R. n. 184/2006, applicabili agli atti delle procedure di gara in seguito alla abrogazione delle disposizioni speciali, previste dall'art. 79, comma 5-quater, del codice del 2006. Pertanto, l'amministrazione deve consentire all'impresa interessata di accedere agli atti e, in presenza di suoi comportamenti dilatori o di rifiuto all'accesso, il termine per l'impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l'interessato li abbia conosciuti.

Secondo l'Adunanza plenaria, inoltre, il principio della piena conoscenza o conoscibilità si applica anche quando l'esigenza di proporre il ricorso emerga dopo aver conosciuto i contenuti dell'offerta dell'aggiudicatario o le sue giustificazioni rese in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta. Poiché il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti, anche in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso ‘al buio', cui dovrebbe seguire la proposizione di motivi aggiunti.

La teoria accolta dall'Adunanza plenaria è stata recepita anche dalla Corte costituzionale (n. 204/2021) che ha avallato l'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 120, comma 5, secondo cui il termine per la proposizione dei motivi aggiunti decorre non dalla ricezione della comunicazione di aggiudicazione, ma, quanto ai vizi non percepibili in precedenza, dal momento dell'effettiva conoscenza degli atti di gara.

Si deve osservare che la disciplina vigente non prevede le forme di comunicazione come esclusive o tassative e non incide sulle regole processuali generali vigenti nel processo amministrativo e relative alla decorrenza dei termini di impugnazione. Pertanto, la piena conoscenza dell'atto può provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso.

Se la conoscenza dell'atto precede gli altri fatti descritti nella norma è da questa che deve farsi decorrere il termine. Così la concorrente deve impugnare il provvedimento di esclusione emesso nei suoi confronti dal momento in cui la stessa, tramite il suo rappresentante, venga edotta, nella sostanza, delle ragioni della esclusione, indipendentemente da qualsiasi successiva comunicazione formale (Cons. St. IV, n. 3688/2016; Cons. St. V, n. 3451/2016). Ai fini della decorrenza del termine in questione e, quindi, al fine di integrare il requisito della conoscenza dell'atto, occorre che l'attività conoscitiva abbia carattere pieno e insista sugli elementi essenziali dell'atto (Cons. St. III, n. 25/2015). Pertanto, nel caso in cui la conoscenza o la comunicazione risulti incompleta, il termine decorre dalla cognizione acquisita in sede di accesso degli elementi oggetto della comunicazione previsti dall'art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 (Cons. St. V, n. 408/2016; T.A.R. Sardegna, n. 508/2016). 

In senso sostanzialmente conforme la giurisprudenza ha ritenuto che in materia di appalti pubblici, ex d.lgs. n. 50 del 2016, la comunicazione o la pubblicazione dell'aggiudicazione fa decorrere il termine per l'impugnativa, non essendo necessaria una perfetta conoscenza degli atti di gara in quanto il ricorso può essere integrato con la proposizione di motivi aggiunti. Il termine è prorogato di 15 giorni in presenza di un'istanza di accesso agli atti, ma non è modulabile oltre, a meno che non si alleghi che l'amministrazione si è illegittimamente opposta all'accesso ovvero abbia avuto un comportamento ostruzionistico che deve essere valutato in concreto e nel contraddittorio tra le parti (Cons. St. IV, n. 391/2025).

Il termine di impugnazione decorre, quindi, dalla ricezione della comunicazione solo se questa è accompagnata dal provvedimento lesivo e dalla sua motivazione (Cons. St. V, n. 5681/2012), mentre, nel caso in cui la comunicazione difetti della documentazione necessaria e prevista dall'art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, decorre dallo spirare del termine di dieci giorni concesso agli aventi diritto al fine di procedere all'esame degli atti della procedura di aggiudicazione per verificare la concreta sussistenza dell'interesse a ricorrere (T.A.R. Sicilia (Catania), n. 2654/2012).

La giurisprudenza ha effettivamente ritenuto che il termine di 30 giorni per impugnare debba ritenersi maggiorato dei 10 giorni per l'esercizio dell'eventuale accesso (cfr. Cons. St. III, n. 1143/2016). Più in particolare, il termine in questione non decorre necessariamente dalla comunicazione, ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto che si ritenga leso dall'aggiudicazione possa avere conoscenza del contenuto dell'atto e dei suoi profili di illegittimità, se questi non siano obiettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione, e, comunque, entro il limite di dieci giorni previsto per esercitare la particolare forma di accesso, semplificata ed accelerata, prevista per le procedure di affidamento dei contratti pubblici (T.A.R. Lazio (Roma), n. 4760/2016; T.A.R. Lombardia (Milano), n. 52/2016). Con specifico riferimento al rapporto tra accesso agli atti di gara e termine di impugnazione, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che quanto affermato dall'Adunanza plenaria non comporta necessariamente che dal complessivo termine di 30 giorni + 15 giorni ivi individuato (giusta la dilazione del termine in caso di accesso ex art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50/2016) debbano sottrarsi i giorni impiegati dall'impresa per formulare l'istanza di accesso. Tale tesi non pare del tutto compatibile con il principio dell'effettività della tutela giurisdizionale riconosciuto dal diritto nazionale (art. 24 Cost.) ed europeo in materia di ricorsi relativi agli appalti pubblici, finendo col porre a carico del concorrente l'onere di proporre l'accesso non solo tempestivamente, come certo l'ordinaria diligenza, prima ancora che l'art. 120, comma 5, c.p.a., gli impone di fare, ma addirittura immediatamente, senza lasciargli nemmeno un minimo ragionevole spatium deliberandi per valutare la necessità o, comunque, l'opportunità dell'accesso al fine di impugnare. Il collegio ritiene che debba essere permesso alla concorrente per poter chiedere l'accesso un congruo termine, eguale a quello assegnato all'amministrazione per consentirlo («immediatamente e comunque entro quindici giorni»: art. 76, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016), senza sottrarre questi pochi giorni (nel caso di specie appena sei), invero già esigui perché contraddistinti da rigide preclusioni decadenziali ispirate in questa materia ad una evidente ratio acceleratoria, dai 45 giorni indicati dall'Adunanza plenaria, in modo da non superare così nel rispetto della stessa ratio acceleratoria, complessivamente e a tutto concedere anche nell'ipotesi di richiesto (e ottenuto) accesso, il termine ordinario massimo di 30 giorni per impugnare gli atti di gara (Cons. St. III, n. 1792/2022; ma diversamente Cons. St. V, n. 3127/2021).

A questo proposito, relativamente alle procedure di affidamento dei lavori, è sorta questione per l'ipotesi in cui le determinazioni della stazione appaltante siano assunte in seduta pubblica, alla quale partecipino i rappresentanti delle imprese. Ci si è chiesti, in particolare se tale presenza comporti l'acquisizione della conoscenza del provvedimento da parte delle imprese rappresentate e, quindi, il decorso del termine di proposizione della relativa impugnazione. Si è in giurisprudenza risposto affermativamente, talora, peraltro, richiedendosi la sussistenza di una legittimazione formale dell'intervenuto alla seduta attraverso un apposito mandato o in virtù della titolarità di idonea carica societaria, talora, invece, pure in riferimento alle ipotesi in cui egli non sia munito di procura ad hoc, ma risulti comunque investito, anche oralmente, del potere di rappresentare l'impresa sulla base di un qualsivoglia rapporto di lavoro subordinato o di lavoro autonomo o di mandato o simili (Cons. St. IV, n. 3688/2016; Cons. St. V, n. 1186/2016; Cons. St. V, n. 6284/2013; T.A.R. Lazio (Roma), n. 5599/2018, secondo cui la conoscenza avuta dal rappresentante alla seduta di gara è riferibile alla società concorrente e comporta, pertanto, il decorso del termine per l'impugnazione dell'atto lesivo della sfera giuridica del partecipante solo qualora il soggetto presente rivesta una specifica carica sociale che gli attribuisce la legale rappresentanza della società ovvero qualora sia munito di procura rilasciata allo scopo di fargli assumere la rappresentanza della società). Nella gara pubblica, se l'impresa partecipante assiste, tramite rappresentante, alla seduta in cui vengono adottate determinazioni in ordine all'esclusione della sua offerta, è in tale seduta che l'impresa acquisisce la piena conoscenza del provvedimento ed è dalla data della stessa seduta che decorre il termine per impugnare il medesimo provvedimento; invece, la mera presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara di appalto in quella seduta non comporta ex se la piena conoscenza dell'atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione qualora il rappresentante stesso non sia munito di apposito mandato o non rivesta una specifica carica sociale, ossia non ricorrano i casi in cui la conoscenza avuta dal medesimo sia riferibile alla società concorrente (Cons. St. III, n. 3026/2016).

La norma non spiega poi effetti riguardo alla sospensione feriale dei termini regolata dalla l. n. 742/1969 (Cons. St. V, n. 6454/2001). È da sottolineare che la legge non fissa di per sé termini, ma stabilisce la regola sostanziale di esclusione della loro maturazione nel periodo considerato e non può pertanto, per il suo stesso oggetto, considerarsi rientrare nella sfera di operatività della riduzione in questione (Cons. St. IV, n. 4851/2009).

Il nuovo Codice ha introdotto una disciplina processuale ancora più celere di quella - già speciale - contenuta nel Libro IV del codice del processo amministrativo, per l'impugnazione delle decisioni di oscuramento di parti delle offerte, su indicazione degli operatori economici, all'art. 36, commi 4 e 7. In particolare, il comma 4 prevede che il ricorso, secondo il rito dell'accesso ex art. 116  c.p.a ., debba essere depositato e notificato entro solo dieci giorni dalla comunicazione digitale dell'aggiudicazione, mentre il comma 7 stabilisce che il ricorso è, poi, fissato d'ufficio in udienza in camera di consiglio «nel rispetto di termini pari alla metà di quelli di cui all'articolo 55 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 ed è deciso alla medesima udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi entro cinque giorni dall'udienza di discussione, e la cui motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie». Ne discende che sulla domanda di accesso il collegio si pronuncerà nella prima udienza in camera di consiglio, fissata d'ufficio, successiva al decimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell'ultima notificazione e, altresì, al quinto giorno dal deposito del ricorso. Il comma 8 chiarisce che il rito e i termini di cui sopra si applicano anche nei giudizi di impugnazione. L'art. 36 fissa, al comma 9, anche il termine di decorrenza per l'impugnazione dell'aggiudicazione e dell'ammissione e valutazione delle offerte diverse da quella aggiudicataria, individuandolo nella comunicazione di cui all'art. 90. Tale comunicazione – che va data d'ufficio entro cinque giorni dall'adozione dei seguenti atti - contiene: a) la motivata decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione, corredata di relativi motivi, a tutti i candidati o offerenti; b) l'aggiudicazione all'aggiudicatario; c) l'aggiudicazione e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato l'appalto o parti dell'accordo quadro a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta non siano state definitivamente escluse, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state già respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; d) l'esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi, ivi compresi i motivi di esclusione o della decisione di non equivalenza o conformità dell'offerta; e) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario ai soggetti di cui alla lettera c). Con tale chiarimento normativo il legislatore ha superato la questione interpretativa affrontata dalla giurisprudenza amministrativa in ordine al  dies  a quo del termine per l'impugnazione dell'atto di aggiudicazione in conseguenza in primo luogo al mantenimento nell'art. 120, comma 5, del c.p.a . del richiamo all'art. 79 del ‘primo codice' ormai abrogato, e in secondo luogo alla diversità di disciplina in materia di accesso, informazioni e pubblicità degli atti, contenuta nei due codici dei contratti pubblici susseguitisi nel tempo. L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 12 del 2 luglio 2020, aveva risolto la questione nel senso che, per determinare il  dies  a quo per l'impugnazione, doveva essere riaffermata la perdurante rilevanza della “data oggettivamente riscontrabile”, cui ancora si riferisce il comma 5 dell'art. 120 c.p.a ., ossia del rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicazione” degli atti, nonché dalle iniziative dell'impresa che effettui l'accesso informale con una “richiesta scritta”, per la quale sussisteva il termine di quindici giorni previsto dall'art. 76, comma 2, del ‘secondo codice', applicabile per identità di ratio anche all'accesso informale.

Il nuovo codice dei contratti pubblici è intervenuto espressamente sul rapporto tra accesso agli atti e impugnazione dell'aggiudicazione, precisandosi che il dies a quo del termine di 30 giorni per l'impugnazione degli atti di gara, coincide con quello in cui l'interessato acquisisce o è messo in grado di acquisire piena conoscenza degli atti che lo ledono e, pertanto, tale termine non può iniziare a decorrere se non dalla ostensione della documentazione oggetto dell'istanza di accesso. Ha sul punto precisato la giurisprudenza amministrativa che tale normativa persegue l'obiettivo di evitare i c.d. ricorsi “al buio” e si pone in linea con l'orientamento espresso in materia dalla Corte di giustizia dell'Unione europea secondo cui, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, viene in rilievo non la mera percezione della intervenuta adozione del provvedimento e della sua portata lesiva per gli interessi del ricorrente, ma anche la conoscenza delle ragioni della sua eventuale illegittimità, da sottoporre all'attenzione del giudice con la relativa richiesta di caducazione (Cons. St. V, n. 8352/2024).

Nel dettaglio,  l'art. 36 d.lgs. n. 36 del 2023 detta la disciplina procedimentale e processuale concernente l'accesso agli atti di gara applicabile alla fattispecie, introducendo elementi innovativi rispetto alla disciplina dell'art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 in termini di semplificazione, economicità e celerità dell'azione amministrativa . Quanto al procedimento, la conoscenza dei dati e delle informazioni avviene sotto forma di disponibilità degli stessi all'interno della piattaforma digitale di approvvigionamento utilizzata per lo svolgimento della procedura, consentendo un accesso diretto da parte degli operatori legittimati. Con riguardo al profilo processuale, la previsione di un rito speciale super accelerato è finalizzata ad evitare la presentazione di ricorsi c.d. “al buio”, consentendo in tal modo all'operatore economico di esercitare il diritto di azione a seguito della conoscenza delle informazioni necessarie alla tutela giurisdizionale (sul punto si veda  T.A.R. Lazio n. 2050/2024).