Atto di costituzione in giudizio del ricorrente a seguito della trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario (art. 48)

La presente formula riguarda l'atto di trasposizione del giudizio dalla sede straordinaria a quella giurisdizionale, a seguito della opposizione che il contro interessato o la parte resistente hanno formulato ai sensi dell'art. 11 d.P.R. n. 1177/1971 (sul quale si rinvia alla formula “Opposizione del controinteressato alla decisione in sede amministrativa del ricorso straordinario”).

L'opposizione alla decisione del ricorso in sede amministrativa

La facoltà di opposizione appare strettamente correlata alle esigenze di salvaguardia del diritto di difesa dei terzi controinteressati a fronte della scelta del ricorrente e degli effetti ad essa connessi in base al principio della alternatività ex art. 8 d.P.R. n. 1177/1971 (v. formula “Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica”).

Quindi, l'esigenza che si è posta è stata quella di offrire alle altre parti (in particolare l'Amministrazione resistente e il controinteressato) la possibilità di non subire la scelta compiuta da altri di utilizzare il ricorso straordinario privo tradizionalmente di tutte le garanzie che offre invece il ricorso giurisdizionale. Si è così creato un meccanismo (art. 10 d.P.R. n. 1199/1971 e art. 48 c.p.a.), che permette alle altre parti di proporre opposizione, ovvero di chiedere entro 60 giorni dalla notificazione del ricorso, con atto notificato al ricorrente e all'organo che ha emanato l'atto impugnato, che il ricorso venga deciso in sede giurisdizionale.

In tal caso il ricorrente che intenda insistere nel ricorso deve depositare nella cancelleria del giudice amministrativo competente, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento dell'atto di opposizione, l'atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione all'organo che ha emanato l'atto impugnato ed ai controinteressati. Il giudizio prosegue allora in sede giurisdizionale.

L'inosservanza del termine perentorio di sessanta giorni da parte del ricorrente non solo fa venir meno la possibilità di ottenere una pronuncia da parte del giudice amministrativo, ma lascia fermo l'effetto di improcedibilità del ricorso straordinario già verificatosi con la stessa proposizione dell'opposizione (Chieppa-Giovagnoli, Manuale, cit., 1130).In questo caso il Consiglio di Stato, in sede consultiva, dopo aver accertato la tardività dell'opposizione, può pronunciarsi sul ricorso straordinario (Cons. St., n. 1719/91).

La facoltà di opposizione, prevista dalla legge solo per i controinteressati (art. 10 d.P.R. n. 1199/1971) è stata successivamente estesa, in via di prassi, alle pubbliche amministrazioni diverse dallo Stato (Cons. St. I, n. 2567/95; cfr. anche Corte cost., n. 148/1982). Ai fini dell'opposizione si è peraltro adottato un concetto di controinteressato più ampio di quello tecnico riferito ai destinatari necessari della notifica del ricorso, per cui si è ritenuto legittimato a richiedere la trasposizione anche il soggetto unicamente abilitato ad opporsi al ricorso (Cons. St. IV, n. 962/1994; v. anche Cons. St. I, n. 272/03, che riconosce anche al soggetto unicamente abilitato ad opporsi al ricorso deve essere riconosciuta la legittimazione a chiedere la trasposizione).

In tal senso rileva anche l'ampia formulazione dell'art. 48 c.p.a., che riconosce la facoltà di opposizione ad ogni parte nei cui confronti sia stato proposto il ricorso straordinario, anche alle Amministrazioni statali e ai cointeressati. Si tratta di una nozione funzionale ad assicurare il pieno rispetto del contraddittorio (Cass. S.U., n. 23464/2012) e che per prassi univoca include anche l'amministrazione statale autrice del provvedimento impugnato (Cons. St. I, n. 2274/2017).

Tale generalizzazione della facoltà di opposizione assicura che la natura di decisione di giustizia del decreto del Presidente della Repubblica, che si è andata progressivamente affermando, sia compatibile con la garanzia di tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.) innanzi ad un “giudice” sia esso ordinario (art. 102 Cost.) o speciale (art. 103 Cost.). Nessuna “parte” può — per così dire, contro la sua volontà— essere evocata in una sede contenziosa in cui la lite è destinata ad essere decisa sì nel rispetto del principio del contraddittorio, ma senza il doppio grado di giurisdizione e con un'istruttoria semplificata. Sicché la concreta percorribilità della via più rapida del ricorso straordinario richiede, in sostanza, il consenso di tutte le parti secondo una ratio non dissimile da quella sottesa al ricorso per saltum ex art. 360, secondo comma, c.p.c. che richiede appunto l'accordo delle parti (in questi termini cfr. ancora Cass. S.U., n. 23464/2012).

Ai fini della data di decorrenza dei 60 giorni, nel caso di amministrazioni resistenti, quando il ricorso è depositato direttamente presso l'Autorità emanante, è da tale data che decorre il termine; se è il Ministero istruttore a comunicare il ricorso all'Autorità emanante, la data di decorrenza sarà quella di tale comunicazione (Cons. St. VI, n. 1427/1998; Cass. II, n. 1427/98).

La norma di cui all'art. 10 (comma 3) citato prevede una sanzione nel caso la parte non si avvalga della facoltà di opposizione. In particolare, si preclude ai controinteressati la successiva impugnazione al Consiglio di Stato della decisione resa in sede amministrativa (salvo che per vizi di forma o di procedura). Si è precisato che la preclusione opera solo per i controinteressati che sono stati resi parte del ricorso previa sua notifica, rimanendo in ogni caso salva la possibilità di impugnazione per gli altri (Cons. St., n. 9/2006). In particolare, non vale per i controinteressati pretermessi (ossia che avrebbero dovuto essere chiamati in causa e invece non lo sono stati), per i quali la giurisprudenza ha riconosciuto come non esista alcuna preclusione, potendo gli stessi costituirsi e fare opposizione nei 60 giorni successivi da quando vengono a conoscenza dell'esistenza del ricorso straordinario. Il controinteressato non ritualmente evocato in giudizio può altresì legittimamente impugnare, innanzi al Tar, la decisione del ricorso straordinario al Capo dello Stato che recepisce il parere del Consiglio di Stato, senza le limitazioni e preclusioni che sono opponibili al controinteressato evocato, e, in genere, a tutte le parti che abbiano accettato la procedura in sede straordinaria, e quindi per vizi inerenti al suddetto parere. (Cons. St., Ad. plen., n. 9/2006; T.A.R. Molise I, 7 luglio 2016, n. 291). Grava in ogni caso sui controinteressati asseritamente pretermessi dimostrare tale qualità, deducendo in particolare l'effetto lesivo derivante dall'eventuale annullamento degli atti impugnati in sede straordinaria, pena l'inammissibilità della stessa opposizione alla decisione del ricorso in sede straordinaria. (Cons. St. VI, n. 2416/2017, che a tal fine precisa che la qualità di controinteressato, cui il ricorso deve essere necessariamente notificato va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato (o ne subisca conseguenze solo indirette o riflesse), ma unicamente a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica).

La proposizione dell'opposizione rende improcedibile il ricorso straordinario (Cons. St. II, n. 2621/2017), che viene pronunciata allorché dalla documentazione in atti risulta l'avvio della procedura di opposizione da parte del controinteressato (o della amministrazione), nonché la trasposizione della vertenza in sede giurisdizionale (Cons. St. I, n. 2508/2017), o anche quando vi sia evidenza dell'avvio della procedura di opposizione (Cons. St. II, n. 2374/2017).

Ciò anche nel caso in cui a seguito della opposizione, la ricorrente non si sia successivamente costituita nel giudizio innanzi al T.A.R. (Cons. St. I, n. 03341/2015). Al riguardo si è posta quale questione pregiudiziale quella della compatibilità dell'istituto dell'opposizione (di cui agli artt. 10 del d.P.R. n. 1199/1971 e 48 c.p.a.), con la norma di cui all'art. 47, secondo paragrafo, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea (2000/C 364/01), ove si prescrive che ogni individuo ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge e sancisce il diritto al giusto processo (cfr. art. 6, paragrafo 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali), là dove vi si prevede che ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge”.

Sul punto la Corte EDU ha escluso che il procedimento per ricorso straordinario ricada nell'ambito di applicazione dell'art. 6 CEDU ((sentenza 28 settembre 1999, n. 45814/99, Nardella c. Italia; Nardella e sentenza 28 settembre 1999; sentenza 31 maggio 2005, Naselli Rocca c. Italia; sentenza 2 aprile 2013, Tarantino c. Italia). Il Consiglio di Stato ha condiviso tale orientamento, ritenendo non ipotizzabile alcun contrasto con l'art. 47 della Carta da parte della norma sull'opposizione, che consente la trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario.

Quest'ultima norma fondante del rapporto tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale, consente che qualsiasi parte, diversa dal ricorrente, abbia la possibilità di optare per il rimedio giurisdizionale, che offre maggiori garanzie rispetto al ricorso straordinario (Cons. St. I, n. 2786/2015).

Trasposizione in sede giurisdizionale

La disposizione di cui all'art. 48 disciplina le formalità relative all'atto di trasposizione conseguente all'opposizione che la parte nei confronti della quale è stato proposto il ricorso straordinario può formulare chiedendo che lo stesso prosegua in sede giurisdizionale.

La trasposizione avviene con il deposito, presso la segreteria del T.A.R. adito, di un atto di costituzione in giudizio. In particolare, l'atto di trasposizione, finalizzato a instaurare la prosecuzione del giudizio dinnanzi al Tar competente, deve essere depositato dal ricorrente entro il termine di 60 giorni dal ricevimento dell'atto di opposizione, dandone avviso mediante notifica alle altre parti.

La parte ricorrente che abbia allegato, come indefettibile presupposto della sua domanda, la giurisdizione del giudice amministrativo, senza che l'intimato abbia esercitato l'opposizione ex art. 48 c.p.a., né abbia contestato la sussistenza di tale presupposto, eventualmente proponendo regolamento preventivo di giurisdizione, non può proporre ricorso per cassazione ex art. 111, comma 8, Cost. e art. 362 c.p.c. avverso il decreto del Presidente della Repubblica che abbia deciso il ricorso su conforme parere del Consiglio di Stato reso sull'implicito - o esplicito - presupposto della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo allegato dalla parte stessa, sul punto non soccombente (Cass. S.U., n. 2754/2019; Cass. S.U., n. 29081/2019).

L'atto di trasposizione è sostanzialmente una riassunzione del medesimo ricorso già notificato in sede straordinaria. Pertanto, dell'avvenuto deposito va dato avviso mediante notificazione all'organo che ha emanato l'atto impugnato ed ai controinteressati. È sufficiente la comunicazione (mediante avviso) dell'atto di costituzione, mentre si ritiene superfluo una seconda notificazione del medesimo ricorso il cui contenuto, peraltro, non può per qualsivoglia ragione essere modificato (Cons. St. V, n. 1926/2011).

Si tratta di termine processuale e di natura perentoria, fissato con l'obiettivo di dare certezza in merito all'instaurazione del giudizio in sede giurisdizionale, attraverso la notificazione dell'atto di richiesta della trasposizione e dell'avviso della costituzione in giudizio del ricorrente originario (Cons. St. VI, n. 240/2015).

A differenza del termine per l'opposizione, data la natura processuale del termine di sessanta giorni previsto dall'art. 48, si applica la disciplina della sospensione feriale (Cons. St., n. 4149/2013). Inoltre, l'atto di trasposizione deve avere i requisiti del ricorso giurisdizionale, ivi compresa l'indicazione del difensore abilitato, con il vincolo che, a livello contenutistico, l'atto di trasposizione non può contenere motivi diversi e ulteriori rispetto a quelli contenuti nell'originario ricorso straordinario, salvo eventuali domande nuove non proponibili in sede di ricorso straordinario. La trasposizione, infatti, costituisce (nella forma e nella sostanza) una riassunzione dell'originario ricorso straordinario, rispetto al quale l'atto depositato presso il giudice amministrativo non può contenere motivi diversi (Cons. St. VI, n. 667/2016).

Si ammette tuttavia la proponibilità di domande che non avrebbero potuto essere ammesse in sede straordinaria: un esempio è la domanda di risarcimento danni, che non può essere proposta in sede di ricorso straordinario, ma che può essere legittimamente formulata in seguito, con l'atto di trasposizione del giudizio dinanzi al T.A.R.) (Cons. St. III, n. 2273/2015).

Entro il termine indicato occorre procedere sia al deposito dell'atto di costituzione sia a darne avviso alle parti (e il deposito segue di norma la notifica dell'avviso, cfr. T.A.R. Veneto, n. 1406/2013; T.A.R. Lombardia, n. 541/2013, anche se alcuna inammissibilità può derivare dalla eventuale inversione dei due adempimenti, purché entrambi effettuati nel termine di legge; v. Cons. St. III, n. 2830/2016). È conseguentemente inammissibile il ricorso in trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario ove il ricorrente ometta, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento dell'atto di opposizione (art. 48 comma 1), di dare avviso alle controparti di aver depositato l'atto di costituzione in giudizio (T.A.R. Calabria (Catanzaro) II, n. 55/2012).

Con riguardo alla necessità di depositare l'originario ricorso straordinario, oltre all'atto di trasposizione, si ritiene che non si necessario, nella misura in cui l'atto di costituzione ne riproduca il contenuto, in modo da poterne permettere il controllo, anche se appare preferibile allegare anche l'atto in modo da consentire la verifica della rispondenza di quello trascritto all'originale (v. T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 21 dicembre 2002, n. 1084).

Il termine è sottratto alla dimidiazione, in quanto assimilabile a quello della proposizione del ricorso (Cons. St. V, n. 3104/2008 e, più di recente, T.A.R. Lombardia (Milano) III, n. 1159/2013; T.A.R. Sicilia (Catania) I, 3 maggio 2011, n. 1091).

Una volta eseguito il deposito dell'atto di trasposizione, il giudice dispone l'acquisizione del fascicolo del ricorso straordinario formato dall'amministrazione presso cui il rimedio straordinario si era incardinato. Quindi, il giudizio segue le ordinarie regole processuali del procedimento di primo grado e il giudice valuterà, in primo momento, l'esistenza di eventuali ragioni di irricevibilità o inammissibilità del ricorso.

Ciò vale, in particolare, per l'eventuale condanna alle spese di giudizio a carico del ricorrente, in caso di trasposizione ed eventuale rigetto della domanda. Se è vero che il ricorso straordinario al Capo dello Stato costituisce un rimedio molto più economico del ricorso giurisdizionale e, in particolare, non comportante per la parte istante il rischio di condanna alle spese, non perciò solo chi lo propone può pretendere di restare al riparo delle conseguenze della sua trasposizione in sede giurisdizionale, la quale a sua volta costituisce espressione del diritto di difesa costituzionalmente garantito delle parti intimate (Cons. St. IV, n. 1014/2016; T.A.R. Lazio (Latina), n. 215/ 2015).

Con riferimento alle misure cautelari, l'art. 48 prevede una disposizione di coordinamento. In particolare, nel caso in sede straordinaria siano state disposte misure cautelari, il comma 2 dell'art. 48 stabilisce che le stesse divengono inefficaci a partire dal sessantesimo giorno successivo alla data del deposito dell'atto di trasposizione (quindi, perdono efficacia dopo centoventi giorni dal ricevimento dell'atto di opposizione), fermo restando che il ricorrente può comunque riproporre l'istanza cautelare al tribunale amministrativo regionale.

Rimessione degli atti da parte del Tar per la decisione in sede di ricorso straordinario

L'art. 10, comma 2 prevede che, qualora riconosca che il ricorso è inammissibile in sede giurisdizionale, ma può essere deciso in sede straordinaria dispone la rimessione degli atti al Ministero competente per la istruzione dell'affare. Si tratta della riattivazione del rimedio straordinario, conseguente alla inammissibilità della trasposizione.

Spetta al T.A.R. verificare l'ammissibilità dell'opposizione e, in caso di verifica negativa, restituire il fascicolo per la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria. Si tratta di principio pacifico, per cui le questioni relative al regolare avviamento della procedura di trasposizione del giudizio dinanzi al giudice amministrativo, sono rimesse alla potestà decisoria dell'organo giudicante (il T.A.R.) cui è devoluto l'affare (Cons. St. III, n. 2139/2000; Cons. St. III, n. 1765/2010).

Successivamente alla proposizione dell'atto di trasposizione e all'instaurazione del giudizio davanti al T.A.R., il ricorso straordinario diviene improcedibile. Tuttavia, qualora dovesse risultare l'inammissibilità dell'atto di trasposizione, per vizi propri di tale fase (ad esempio, perché depositato oltre i sessanta giorni previsti), ai sensi dell'art. 10, comma 2, d.lgs. n. 1199/1971, ha luogo la riattivazione del rimedio straordinario e il T.A.R. dispone, ai sensi del comma 3 dell'art. 48 la restituzione del fascicolo per la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria.

La trasposizione del giudizio amministrativo nella originaria sede straordinaria può in concreto realizzarsi soltanto nelle ipotesi della acclarata inammissibilità dell'atto di opposizione dei soggetti originariamente intimati in sede straordinaria e della conseguente impossibilità che si realizzi l'effetto devolutivo del giudizio nella sede giurisdizionale originariamente correlato a quell'atto oppositivo (Cons. St. VI, n. 593/2014). Nel caso in cui il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per irritualità della trasposizione, l'imputabilità dell'errore alla parte ricorrente impedisce di rimettere gli atti al Ministero competente per l'istruzione dell'affare, come stabilito dall'art. 10, comma 2, del d.P.R. n. 1199/1971 (Cons. St. V, n. 1926/2011; T.A.R. Lombardia (Milano) III, n. 1159/2013).  

Nella prassi si è precisato che la riattivazione ha luogo allorché l'inammissibilità del ricorso giurisdizionale derivi dall'irritualità dell'atto di opposizione (ad esempio per tardività o per difetto di elementi essenziali o di notifica o di giurisdizione del giudice amministrativo), mentre si esclude che la stessa possa essere attivata qualora il vizio derivi da causa imputabile al ricorrente, ovvero il ricorso straordinario sia inammissibile. Si è così esclusa, ad esempio, la riattivazione nei casi in cui, a seguito della trasposizione, il T.A.R. adito ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione e ha rimesso gli atti al Ministero competente. In tal caso si è osservato che il principio di alternatività che regola i rapporti tra il procedimento che prende avvio con il ricorso al Presidente della Repubblica e il giudizio davanti al Tar non consente di procedere ai sensi dell'art. 10, comma 2 del d.P.R. n. 1199/1971 e il ricorso deve pertanto essere dichiarato improcedibile (Cons. St. I, n. 2422/2017).