Domanda di condanna al rilascio di un determinato provvedimento (artt. 30, comma 1 e 34, comma 1, lett. c)

Il passaggio dalla sola azione di annullamento alle altre azioni che completano la tutela giurisdizionale

Prima dell'entrata in vigore del Codice, il processo amministrativo era già caratterizzato da una tutela ben più ampia della mera azione di annullamento e, con l'art. 44 della l. n. 69/2009, il legislatore delegante ha inteso chiaramente ampliare la tipologia delle azioni esperibili, facendo riferimento al risultato che con le stesse può essere conseguito («prevedere le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa»).

Nel testo predisposto dalla Commissione speciale istituita presso il Consiglio di Stato, caratterizzato dalla scelta (poi confermata) di inserire nel codice anche la disciplina delle azioni, le norme sono state redatte in coerenza con la tradizionale tripartizione delle azioni di cognizione (costitutive, di accertamento e di condanna) e senza trascurare le specificità dei giudizi amministrativi, dando autonomo rilievo ad azioni che pur rientrando in una delle tre tipologie presentavano tratti peculiari: azione avverso il silenzio rispetto all'azione di accertamento; azione di adempimento rispetto all'azione di condanna.

Nell'ambito di tale sistema era stata disciplinata l'azione di condanna, come azione atipica esercitatile quando era necessaria una tutela in forma specifica mediante la modificazione della realtà materiale (condanna ad un facere) o per porre rimedio all'inadempimento ad un'obbligazione di pagamento o comunque per ottenere ogni altra misura idonea a tutelare la posizione giuridica soggettiva. Il carattere residuale della condanna atipica («all'adozione di ogni altra misura idonea a tutelare la posizione giuridica soggettiva») era esplicitato dalla previsione secondo cui doveva trattarsi di una misura «non conseguibile con il tempestivo esercizio delle altre azioni».

Il comma 1 dell'art. 30, entrato in vigore, configura l'azione di condanna come azione complementare all'esercizio di altre azioni nella giurisdizione di legittimità; non vi è il limite della condanna al solo pagamento di somme di denaro, ed è quindi ammissibile la condanna della p.a. ad un facere, come chiarito anche nella relazione di accompagnamento, ma tale domanda deve essere collegata all'esercizio di altre azioni (ad es., di annullamento). L'azione autonoma di condanna è, invece, ammissibile nelle materie di giurisdizione esclusiva e per la condanna al risarcimento del danno nei limiti fissati dal comma 3 (v. infra). Non si tratta, pertanto, di una azione residuale per ottenere misure non conseguibili con il tempestivo esercizio delle altre azioni, ma di una azione complementare alle altre azioni.

La atipicità dell'azione di condanna trovava già conferma nell'originaria versione dell'art. 34, comma 1, lett. c) del Codice, che (tuttora) prevede, tra i poteri del giudice, quello di condannare «all'adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio».

Il significato della lettera c) dell'art. 34, comma 1 è stato precisato con le modifiche introdotte con il secondo correttivo al Codice (d.lgs. n. 160/2012), con cui è stato aggiunto alla citata lettera che «L'azione di condanna al rilascio di un provvedimento richiesto è esercitata, nei limiti di cui all'art. 31, comma 3, contestualmente all'azione di annullamento del provvedimento di diniego o all'azione avverso il silenzio».

Tale previsione conferma la possibilità di chiedere la condanna al rilascio di un determinato provvedimento in modo simile alla azione di adempimento, prevista nell'ordinamento tedesco.

Del resto, ancor prima della modifica normativa intervenuta nel 2012, vi erano elementi per ritenere ammissibili la azione di condanna al rilascio di un determinato provvedimento, in quanto il Governo aveva sì espunto l'azione di adempimento, ma ne aveva lasciato traccia in altre disposizioni.

In primo luogo, nella disciplina dell'azione avverso il silenzio (art. 31, comma 3), è stata confermata la (già vigente) possibilità per il g.a., di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa dedotta in un giudizio avverso il silenzio ed è stato previsto che il giudice possa pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione. L'accertamento della fondatezza della pretesa non è, quindi, limitato all'attività vincolata, ma si estende ai casi in cui non residuano margini di discrezionalità per la P.A.

Dall'art. 31, comma 3, non si poteva, tuttavia, trarre il principio secondo cui l'accertamento della pretesa è consentito solo nei ricorsi avverso il silenzio, e non in caso di domanda di annullamento, in quanto, già prima dell'entrata in vigore del Codice, la giurisprudenza era tesa ad accertare la fondatezza della pretesa anche in sede di annullamento, ove possibile in relazione ai motivi di ricorso proposti e ai margini di discrezionalità, che residuavano dopo la pronuncia in capo all'amministrazione e la fondatezza di tale tesi è stata successivamente confermata dal legislatore con la richiamata modifica all'art. 34, operata nel 2012 con il secondo correttivo.

La giurisprudenza ha condiviso la tesi dell'ammissibilità di una azione di condanna atipica, di contenuto simile a quello dell'azione di adempimento, propria dell'ordinamento tedesco. È stato affermato che è esercitatile, anche in presenza di un provvedimento espresso di rigetto e sempre che non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa e tecnica, l'azione di condanna volta ad ottenere l'adozione dell'atto amministrativo richiesto (Cons. St., Ad. plen., n. 3/2011; Cons. St., Ad. plen., n. 15/2011).

I presupposti per chiedere la condanna al rilascio di un determinato provvedimento

L'ammissibilità dell'azione di condanna al rilascio di un determinato provvedimento non deve significare che tale domanda diventi una sorta di clausola di stile da inserire in aggiunta ad ogni domanda di annullamento.

Normalmente si tratta di una azione complementare a quella di annullamento e, infatti, l'art. 30, comma 1, prevede che l'azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma.

Il successivo art. 34, comma 1, lett. c), novellato nel 2012, dispone che l'azione di condanna al rilascio di un provvedimento richiesto è esercitata, nei limiti di cui all'articolo 31, comma 3, contestualmente all'azione di annullamento del provvedimento di diniego o all'azione avverso il silenzio.

Si tratta quindi di una azione che, tranne alcune ipotesi in materie di giurisdizione esclusiva, accompagna il ricorso proposto per l'annullamento di un atto (un diniego) o proposto avverso il silenzio.

L'azione è ovviamente esperibile anche in sede di ottemperanza.

L'accertamento della spettanza del provvedimento sarà possibile solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione.

Nel formulare la domanda è necessario indicare e motivare se si tratta di attività vincolata, o perché sono ormai esauriti i margini di discrezionalità di cui gode(va) l'amministrazione e perché non sono necessari ulteriori adempimenti istruttori.

Altro limite contenuto nell'art. 34, comma 2, è quello che esclude che il giudice possa pronunciare in relazione a poteri amministrativi ancora non esercitati e ciò al fine di evitare domande dirette ad orientare l'azione amministrativa pro futuro, con palese violazione del principio della divisione dei poteri.

Con riferimento all'azione di condanna al rilascio di un determinato provvedimento, i già indicati limiti che richiedono l'esaurimento della discrezionalità amministrativa escludono che ci possa essere il rischio che l'azione possa essere utilizzata in relazione a poteri amministrativi non esercitati.

Va precisato che non opera il limite dei poteri non esercitati in presenza dell'azione avverso il silenzio, in quanto l'inerzia della p.a. determina una situazione in cui interviene il giudice con possibilità di condanna al rilascio di un determinato provvedimento o di completa sostituzione in sede di ottemperanza.

Un esempio di margini di discrezionalità esauriti si registra quando dopo un primo annullamento l'amministrazione riesercita il proprio potere sempre in senso sfavorevole al privato ricorrente e anche il secondo provvedimento (diniego) viene annullato.

In tali casi, la giurisprudenza ha inteso evitare la possibilità per la p.a. di pronunciarsi un numero di volte in via di principio infinito sullo stesso affare, ove questa ogni volta ponesse a sostegno del «nuovo» provvedimento fatti o elementi «nuovi» (in quanto non precedentemente esaminati), vanificando in tal modo l'effettività della tutela giurisdizionale.

Tra le contrapposte esigenze di garanzia della inesauribilità del potere di amministrazione attiva e della portata cogente del giudicato, il punto di equilibrio è stato individuato in via empirica dalla giurisprudenza, imponendo all'amministrazione – dopo un giudicato di annullamento da cui derivi il dovere o la facoltà di provvedere di nuovo – di esaminare l'affare nella sua interezza, sollevando, una volta per tutte, tutte le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati (Cons. St. IV, n. 1018/2014, che richiama Cons. St. V, n. 134/1999).

Tale regola può avere una limitata eccezione unicamente in relazione a rilevanti fatti sopravvenuti o che non sono stati esaminati in precedenza per motivi indipendenti dalla volontà dell'Amministrazione ovvero in relazione ad una nuova normativa (purché essa non persegua il fine di incidere sull'esercizio della funzione giurisdizionale, poiché altrimenti si dovrebbe dubitare della compatibilità costituzionale della stessa).

Nell'ordinamento italiano quindi, per costante elaborazione pretoria non trova riconoscimento la teoria c.d. del one shot (viceversa ammessa in altri ordinamenti e che prevede che l'amministrazione possa pronunciarsi negativamente una sola volta, facendo in detta occasione emergere tutte le possibili motivazioni che si oppongono all'accoglimento della istanza del privato), ma vige il principio che accorda alla P.A. due chances: al diniego di atto ampliativo vittoriosamente gravato in sede giurisdizionale, non consegue sempre e comunque l'obbligo per l'Amministrazione rimasta soccombente di rilasciare il titolo ampliativo medesimo, potendo essa, quantomeno in sede di prima riedizione del potere, evidenziare ulteriori elementi preclusivi (una sola volta, però).

Ciò non significa però che si debba attendere sempre un secondo provvedimento negativo per poter ritenere esaurita la discrezionalità amministrativa in presenza di attività vincolata, perché altrimenti l'effettiva portata della novità sull'ammissibilità di una azione di condanna al rilascio di un provvedimento verrebbe fortemente ridimensionata.

Ben potrà il privato dimostrare in sede di ricorso per l'annullamento di un primo diniego che la discrezionalità è esaurita e sarà compito dell'amministrazione dimostrare il contrario.

A seguito delle modifiche dell'art. 10-bis della l. n. 241/1990, apportate dal d.l. n. 76/2020 (d.l. semplificazioni) è oggi più difficile per le p.a. riesercitare il potere in senso negativo al privato nei procedimenti ad iniziativa di parte, in quanto ogni possibile ragione ostativa all'accoglimento della istanza del privato deve essere rappresentata dall'amministrazione nel corso del procedimento e non può essere addotta per la prima volta dopo l'annullamento in giudizio dell'atto. Con lo stesso d.l. n. 76/2020 è stato introdotto l'art. 21-decies della l. n. 241/1990, che prevede la possibilità di chiedere l'attivazione di un procedimento semplificato in caso di annullamento di un provvedimento finale in virtù di una sentenza passata in giudicato, derivante da vizi inerenti ad uno o più atti emessi nel corso del procedimento di autorizzazione o di valutazione di impatto ambientale.

Inoltre, si segnala l'esigenza, dopo aver proposto tale domanda di condanna, di sostenerla nelle successive memorie o con il rilievo che l'amministrazione non ha contestato l'esaurimento della discrezionalità o la necessità di ulteriore istruttoria (se così è) o con la contestazione delle deduzioni sul punto svolte dall'amministrazione.

Si ricorda che i limiti per tale richiesta di condanna si ricavano appunto dalla disposizione sul silenzio (art. 31, comma 3 ora richiamata dall'art. 34, comma 1, lett. c), che non ha fatto altro che codificare un principio già applicato dal g.a. per procedere all'accertamento della pretesa in caso di azione di annullamento.

La differenza sta nel fatto, non privo di rilievo, che con l'azione di condanna è possibile avere direttamente nella parte dispositiva della sentenza l'accertamento della spettanza del bene della vita, che costituisce appunto il presupposto per la condanna al rilascio del provvedimento richiesto.

La domanda può essere anche accompagnata dalla richiesta, ai sensi dell'art. 34, comma 1, lett. e), di anticipare la fase di esecuzione in sede di giudizio ordinario di cognizione, all'esito del quale il giudice può già disporre la nomina di un commissario ad acta con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l'ottemperanza.

Può, infatti, essere utile chiedere fin da subito al giudice di disporre le misure idonee ad assicurare l'attuazione della sentenza, compresa la nomina di un commissario ad acta, che può avvenire anche in sede di cognizione con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l'ottemperanza, in modo da avere fin da subito un termine certo entro cui l'amministrazione deve rilasciare il provvedimento e alla scadenza del quale in caso di inerzia scatta l'intervento del commissario ad acta senza ulteriore necessità del ricorso in ottemperanza (v. formula “Richiesta di misure esecutive in sede di cognizione”).