Memoria di costituzione dell'amministrazione resistente (art. 46)

Le modalità e i termini che assistono la costituzione delle parti intimate nel giudizio instaurato a seguito del ricorso sono specificati all'art. 46. Il comma 1 prevede il termine, ordinatorio, di 60 giorni entro il quale le parti intimate possono costituirsi in giudizio. Il termine decorre dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso.

L'atto di costituzione può essere formale, limitandosi a eleggere domicilio presso un difensore ai fini del giudizio, rappresentando la qualità di resistente al giudizio promosso, ovvero può accompagnarsi al deposito dei documenti in giudizio o di una memoria. In tal caso i termini ordinari previsti, ossia 40 e 30 giorni liberi prima dell'udienza, sono perentori. Anche se la costituzione è ammessa sino alla udienza di discussione, in tal caso la parte decade dalla facoltà di produzione documentale.

Rispetto alla precedente formulazione contenuta nell'art. 22 della l. T.A.R. (che riguardava la costituzione delle «altre parti interessate») il riferimento testuale alle «parti intimate» chiarisce che la costituzione in giudizio riguarda le sole parti, che hanno ricevuto la notificazione del ricorso, essendo l'intervento lo strumento a disposizione delle altre parti. Si tratta dell'amministrazione resistente e dei controinteressati, ossia quei soggetti che, avendo tratto un vantaggio dal provvedimento impugnato, hanno un interesse alla sua conservazione e conseguentemente a resistere alla domanda del ricorrente diretta all'annullamento dell'atto (in giudizi diversi da quello di annullamento i controinteressati sono più in generale i soggetti, titolari di un interesse di segno opposto a quello del ricorrente).

La costituzione riguarda anche le parti intimate successivamente, ad esempio, a seguito di un ricorso incidentale o di un ricorso per motivi aggiunti. In tal caso il termine di 60 giorni – o quello dimezzato nei casi previsti dal codice – decorre dal perfezionamento della notifica di tale atto.

L'atto di costituzione non deve essere notificato, in quanto riguarda una parte “intimata”, che ha quindi già ricevuto la notifica dell'atto introduttivo del giudizio. Ciò rappresenta una differenza con il regime ordinario dell'intervento di terzi nel giudizio, che invece è svolto con atto notificato alle altre parti del processo. Per tali categorie di soggetti, dunque, l'art 46 prevede la costituzione mediante memoria e, al comma 3, l'attribuzione delle incombenze di comunicazione alla segreteria del giudice (Cons. St. IV, n. 1720/2013; T.A.R. Lazio (Roma) II, ord. n. 3095/2012).

Il termine previsto dalla norma è posto a garanzia delle parti intimate ed è estrinsecazione del dritto di difesa nel processo amministrativo. Ne segue che lo stesso deve ritenersi prevalente rispetto alle esigenze di celerità sottese alla fissazione a breve della udienza di discussione che, in ogni caso, non potrà tenersi prima che il suddetto termine sia spirato (Cons. St. V, n. 1661/2014; Cons. St. V, n. 6298/2011; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia I, 7 ottobre 2014, n. 489). A tal fine, il ricorrente potrà comunque fare istanza di abbreviazione dei termini, in caso vi sia necessità di fissare l'udienza prima del termine di costituzione (v. formula “Istanza di abbreviazione termini”).

La costituzione tardiva

Come detto, il termine per la costituzione delle parti intimate è pacificamente ritenuto ordinatorio. In questo senso, la mancata costituzione nel termine indicato non comporta decadenze, potendo le parti costituirsi successivamente e, eventualmente, decidere di partecipare alla sola fase orale. Ciò vale anche con riferimento alla previsione, di cui all'art. 46, per cui al momento della costituzione le parti indicano anche i mezzi di prova di cui intendono valersi, che le parti potranno richiedere anche successivamente. Invero, i termini decadenziali si applicano alla produzione di scritti difensivi e documenti (Cons. St. VI, n. 1256/2015; Cons. St. III, n. 1049/2015).

L'amministrazione resistente potrà allora costituirsi fino all'udienza di discussione del ricorso; tuttavia, ove siano decorsi i termini di cui al precedente art. 73 comma 1, la parte incorre nelle preclusioni e nelle decadenze dalle facoltà processuali di deposito di memorie, documenti e repliche ivi previste. In tal caso, la costituzione è ammessa nei limiti delle difese orali, dovendo il giudice ritenere non utilizzabili ai fini del decidere le memorie ed i documenti depositati tardivamente (T.A.R. Roma (Lazio) I, 31 agosto 2015, n. 10960). Ciò vale anche per i riti speciali, ove tale termine è soggetto a dimidiazione. Qualora il giudice dovesse porre a base della decisione atti o documenti oggetto di deposito tardivo, la circostanza rileverebbe come violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio (Cons. St. III, n. 1340/2015).

Il decorso i termini di cui all'art. 73 comma 1, preclude il deposito di memorie, documenti e repliche e, in tal caso, la costituzione è ammessa nei limiti delle difese orali, dovendo il giudice ritenere non utilizzabili ai fini del decidere le memorie ed i documenti depositati tardivamente. In caso di costituzione in udienza, ricorrendone i presupposti, il giudice potrà disporre un rinvio al fine di consentire alle altre parti (e in particolare al ricorrente) di esercitare il proprio diritto di difesa avverso eventuali eccezioni, questioni in rito o di legittimità costituzionale, che la parte intimata costituita tardivamente potrebbe sollevare soltanto nell'udienza di discussione, qualora (Cons. St. V, n. 4367/2014; Cons. St., Ad. plen., n. 5/2013; T.A.R. Abruzzo I, 20 aprile 2016, n. 245).

Unico effetto che deriva dalla mancata costituzione entro il termine previsto dall'art. 46 è quello della decadenza dalla possibilità di eccepire il difetto di competenza dell'organo adito (art. 15, comma 3) (T.A.R. Roma (Lazio) III, 22 settembre 2015, n. 11347).

La decisione se costituirsi nei termini ordinatori indicati dall'art. 46 o successivamente attiene alla strategia processuale, anche se appare sempre preferibile la costituzione tempestiva, anche se meramente formale.

In caso di ricorso con domanda cautelare, la tempestiva costituzione in giudizio è invece necessaria sia per contraddire sulla richiesta cautelare, sia per evitare che l'eventuale accelerazione del giudizio con definizione nel merito con sentenza in forma breve avvenga senza le controdeduzioni al ricorso (v. formule “Memoria di costituzione e replica in relazione alla domanda cautelare” e “Opposizione orale alla definizione del giudizio nel merito (da verbalizzare)”).

Il deposito del provvedimento impugnato

Entro il termine di costituzione l'amministrazione è tenuta a produrre l'eventuale provvedimento impugnato nonché gli atti e i documenti in base ai quali l'atto è stato emanato (art. 46, comma 2). Il provvedimento impugnato e gli atti del procedimento amministrativo relativo, sono per definizione «indispensabili» al giudizio e la mancata produzione da parte dell'Amministrazione non comporta decadenza, sussistendo il potere-dovere del giudice di acquisirli d'ufficio (Cons. St. VI, n. 2820/2014; Cons. St. VI, n. 2738/2011; T.A.R. Lazio (Roma), II-bis, n. 5577/2012). Peraltro, in caso di ordine di esibizione e di conseguente comportamento inerte dell'amministrazione che non vi abbia adempiuto, il giudice può desumere argomenti di prova ai sensi dell'art. 64, comma 4 da tale comportamento inerte ai fini del difetto di istruttoria. (T.A.R. Puglia (Bari) I, 9 giugno 2016, n. 723).

Della produzione da parte dell'amministrazione del provvedimento impugnato e degli altri atti e documenti è data comunicazione alle parti costituite a cura della segreteria.

La norma di cui all'art. 46 comma 2 onera l'amministrazione della produzione documentale nella stessa indicata, prescindendo dalla circostanza che la stessa sia costituita in giudizio o meno. La stessa norma autorizza l'amministrazione a depositare in giudizio i documenti che ritiene utili al giudizio. In tale ampia categoria deve farsi rientrare ogni documento proveniente dall'amministrazione anche se lo stesso è formato in vista del giudizio. L'unico limite riguarda la possibilità per l'amministrazione di produrre documenti in giudizio oltre il termine di quaranta giorni di cui all'art. 73, comma 1 dello stesso d.lgs. n. 104/2010 termine fissato a garanzia del contraddittorio e del diritto di difesa (T.A.R. Liguria I, 9 gennaio 2014, n. 20).

Per ciò che riguarda la costituzione nel giudizio di appello, si rinvia al commento alla formula “Memoria di costituzione con riproposizione dei motivi assorbiti”.