Memoria di costituzione e replica in relazione alla domanda cautelare (art. 55)InquadramentoLa costituzione in giudizio della parte resistente o controinteressata presente profili peculiari quando si deve contrastare una domanda cautelare. In questo caso non è opportuno procedere con una mera costituzione formale, sussistendo l'esigenza di fornire immediatamente al giudice elementi in relazione all'insussistenza sia del periculum in mora che del fumus boni iuris. Prima dell'entrata in vigore del Codice le difese erano strette nei termini della fase cautelare, la cui disciplina presentava alcune criticità. In precedenza le istanze cautelari erano trattate alla prima camera di consiglio utile dopo il decorso di dieci giorni dalla notificazione del ricorso e le difese scritte potevano essere prodotte fino alla stessa camera di consiglio. Tenendo conto del dimezzamento dei termini nel rito ex art. 23-bis l. TA.R. (l. n. 1034/1971) e dell'eventuale abbreviazione dei termini, che poteva essere disposta dal giudice, la difesa delle parti resistenti era spesso compressa in spazi temporali molto limitati e lo stesso giudice si poteva trovare a dover esaminare nella stessa giornata della camera di consiglio memorie e documentazione prodotta dalle parti. Inoltre, la data di svolgimento della camera di consiglio dipendeva anche dai tempi del deposito del ricorso, dovendo le parti resistenti verificare la data di avvenuto deposito e la conseguente fissazione della camera di consiglio. Il Codice ha previsto che sulla domanda cautelare il collegio pronuncia alla prima camera di consiglio utile, dopo che siano decorsi venti giorni dal perfezionamento dell'ultima sua notificazione ai soggetti intimati, nonché dieci giorni dal suo deposito presso la segreteria del giudice adito. Il criterio automatico di individuazione della data della camera di consiglio (ossia la prima udienza in calendario dopo la scadenza di ambo i predetti termini) non rende necessaria una specifica comunicazione della data di trattazione dell'istanza cautelare alle parti costituite, le quali ne acquisiscono diretta cognizione sin dal momento della loro costituzione in giudizio, mediante verifica ex actis delle date di deposito dell'istanza cautelare e della sua notificazione alle altre parti, nonché confrontando tali date con il calendario delle udienze dell'ufficio giudiziario. Il Codice garantisce il diritto di difesa e di conoscenza degli atti da parte del giudice, anche mediante l'introduzione di un termine (fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio) per il deposito di memorie e documenti. Trattandosi di un termine a ritroso, non vi è ulteriore anticipazione in caso di scadenza di sabato, come prescritto dall'art. 52 dello stesso Codice; ad esempio in caso di camere di consiglio fissate di martedì, il deposito di memorie e documenti può, quindi, avvenire fino alla giornata del sabato. Dopo tale termine è ancora ammessa fino all'udienza la costituzione in giudizio delle parti, ma in tal caso esse devono svolgere le proprie difese in forma orale, potendo essere autorizzate solo per gravi ed eccezionali ragioni al deposito di documenti, ma non di scritti difensivi. FormulaTRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL [ ....] [1] ATTO DI COSTITUZIONE E MEMORIA [2] Nell'interesse di - [PERSONA FISICA] [3], nato/a a .... il .... (C.F. ....), residente in ...., via/piazza .... n. ...., elettivamente domiciliato/a in ...., via/piazza ...., n. ...., presso lo studio dell'Avv. [4] ...., C.F. .... [5], PEC .... [6], fax .... [7], che lo/la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti .... [8] . - [PERSONA GIURIDICA] [9], con sede legale in ...., via/piazza ...., n. ...., iscritta nel registro delle imprese di ...., n. ...., P.I. ...., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato/a in ...., via/piazza ...., n. ...., presso lo studio dell'Avv. [10] ...., C.F. .... [11], PEC .... [12], fax .... [13], che la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti .... [14]; - [Amministrazione/Ente/Autorità] [15], in persona del legale rappresentante pro tempore, [per legge rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale/distrettuale dello Stato] [16]; [Per tutte le future comunicazioni e notifiche di cancelleria si indicano l'indirizzo di posta elettronica certificata .... ed il numero di fax .....] [17] [INDICARE SE IN QUALITÀ DI RESISTENTE O CONTROINTERESSATO] NEL RICORSO R.G. N. .... Proposto da [PERSONA FISICA/GIURIDICA], rappresentata e difesa da ...., presso il cui studio è elettivamente domiciliata in ....; PER L'ANNULLAMENTO - del provvedimento ...., prot. n. ...., notificato in data ...., avente ad oggetto ...., nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi espressamente incluso ..... FATTO [ripercorrere sinteticamente i fatti salienti che hanno dato origine alla presente controversia, eventualmente soffermandosi sui fatti allegati dal ricorrente che si ritengono rappresentati in maniera incompleta o erronea e specificando i fatti dai quali si desume la infondatezza del ricorso] DIRITTO [eccepire l'eventuale difetto di giurisdizione o competenza del giudice adito [18] ] [indicare i motivi per quali si ritiene irricevibile, inammissibile e infondato, il ricorso principale e gli eventuali motivi aggiunti] [indicare eventuali istanze di remissione in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione europea o di legittimità costituzionale] [indicare eventuali istanze istruttorie] Sulla istanza cautelare. Le precedenti considerazioni dimostrano come il ricorso non sia assistito da fumus boni iuris e presenti peraltro profili di irricevibilità/inammissibilità. La non integrità del contraddittorio (eventuale; motivare) e la non completezza degli elementi istruttori (eventuale; anche qui motivare ma non deve essere una incompletezza imputabile alla parte resistente) non consentono di concedere la misura cautelare prima degli adempimenti previsti dall'art. 55, comma 12, c.p.a.. Il ricorso è, inoltre, del tutto privo dell'ulteriore requisito del periculum in mora in quanto in primo luogo il ricorrente si è limitato a dedurre in astratto la sussistenza di un pregiudizio, senza fornire alcun elemento idoneo a dimostrare tale pregiudizio. Sotto altro profilo, risulta evidente come in ogni caso tale pregiudizio non sussista, in quanto la sospensione degli atti impugnati non è idonea a far conseguire il bene richiesto al ricorrente e, al contrario, determinerebbe un grave pregiudizio alle parti resistenti perché .... Va inoltre evidenziato come il danno lamentato sia comunque risarcibile all'esito del giudizio di merito e, a fronte del bilanciamento dei contrapposti interessi, appare meritevole di maggiore considerazione la continuità dell'azione amministrativa fino a che non siano accertate eventuali illegittimità nella sede di esame del merito del ricorso. Peraltro, a fronte di una danno allo stato solo ipotetico e comunque risarcibile, l'esecuzione della chiesta misura cautelare produrrebbe un danno (in tal caso derivante da un provvedimento giurisdizionale non confermato) più difficilmente risarcibile in caso di diverso esito del giudizio di merito (come dimostrano i casi esaminati da Cons. St. VI, n. 1750/2008; Cons. giust. amm. Sicilia, 21 luglio 2008, n. 600; questioni non del tutto risolte da Cons. St., Ad. plen., n. 2/2017). In via subordinata, nelle denegata ipotesi che si ritengano sussistenti i presupposti per la concessione della misura cautelare, proprio in considerazione del possibile pregiudizio per la parte resistente derivante dall'esecuzione della misura richiesta, si chiede che la misura sia subordinata alla prestazione di una idonea cauzione almeno pari ad Euro .... ai sensi dell'art. 55, comma 3, c.p.a., da tenere ferma fino alla definizione del giudizio di merito (indicare i criteri di quantificazione della cauzione). P.Q.M. Si chiede che codesto ecc.mo Tribunale voglia respingere il ricorso in epigrafe, in quanto irricevibile e/o inammissibile e/o infondato e che voglia respingere l'istanza cautelare, chiedendo in subordine che la concessione della misura cautelare sia subordinata alla prestazione di idonea cauzione. Con riserva di dedurre ulteriormente nel corso di causa. Con vittoria di spese e onorari anche della fase cautelare. Si producono i seguenti documenti: 1) [copia del provvedimento impugnato [19] ] 2) [copia di eventuali atti antecedenti, conseguenti e connessi] 3) [ ....] [20] Luogo e data .... Firma Avv. [21] .... PROCURA [Rinvio a formula “Procura speciale alle liti rilasciata a singolo avvocato” e formule correlate] DEPOSITO INFORMATICO Ai sensi e per gli effetti dell'art. 136, comma 2, c.p.a., il presente atto è depositato con modalità telematiche [22] . [1]L'atto è indirizzato al T.A.R. adito per il ricorso principale. [2]Ai sensi dell'artt. 46 c.p.a., le parti intimate possono costituirsi in giudizio entro 60 giorni dalla notificazione del ricorso. In caso di costituzione tardiva, la parte incorre nelle decadenze di cui all'art. 73 c.p.a. in relazione alla facoltà di produrre scritti e memorie difensive, le quali possono essere depositate entro 30 giorni liberi prima della udienza di discussione (40 per i documenti e 20 per eventuali memorie di replica). Si tratta di termini, questi ultimi, perentori, e soggetti a dimidiazione nei casi previsti dalla legge. [3]In tutti gli atti introduttivi di un giudizio e in tutti gli atti di prima difesa devono essere indicati le generalità complete della parte, la residenza o sede, il domicilio eletto presso il difensore ed il codice fiscale, oltre che della parte, anche dei rappresentanti in giudizio (art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011, conv., con mod., in l. n. 111/2011). [4]In caso di procura rilasciata a più difensori, si dovrà indicare per ciascuno di essi i dati indicati (C.F., fax, etc. ....). [5]L'indicazione del codice fiscale dell'avvocato è prevista, oltre che dall'art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011 conv. con modif. nella l. n. 111/2011, dall'art. 125, comma 1, c.p.c., come modificato dall'art. 4, comma 8, d.l. n. 193/2009 conv. con modif. nella l. n. 24/2010. Con riferimento specifico al processo amministrativo, sebbene l'art. 40 c.p.a., lett. a), faccia riferimento generico agli “elementi identificativi” del ricorrente, del suo difensore e delle parti, tale indicazione è imposta dall'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002. Per i ricorsi incardinati dopo l'avvio del PAT, l'indicazione del codice fiscale del difensore e della parte, oltre che dell'indirizzo PEC e Fax, è comunque richiesta anche nella compilazione dei campi del modulo per il deposito telematico. [6]Ai sensi dell'art. 136 c.p.a. “I difensori indicano nel ricorso o nel primo atto difensivo un recapito di fax, che può essere anche diverso da quello del domiciliatario. La comunicazione a mezzo fax è eseguita esclusivamente qualora sia impossibile effettuare la comunicazione all'indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici elenchi, per mancato funzionamento del sistema informatico della giustizia amministrativa. È onere dei difensori comunicare alla segreteria e alle parti costituite ogni variazione del recapito di fax o di indirizzo di posta elettronica certificata. Ai fini dell'efficacia delle comunicazioni di segreteria è sufficiente che vada a buon fine una sola delle comunicazioni effettuate a ciascun avvocato componente il collegio difensivo”. [7]L'indicazione del numero di fax dell'avvocato è prevista dall'art. 136, comma 1, c.p.a., e dall'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002. Ai sensi di quest'ultima norma, gli importi dovuti a titolo di contributo unificato “sono aumentati della metà ove il difensore non indichi il proprio indirizzo di posta elettronica certificata e il proprio recapito fax, ai sensi dell'articolo 136 [c.p.a.]». [8]La procura, ove necessaria, può essere apposta in calce o a margine dell'atto di appello o, comunque, nelle forme stabilite dall'art. 83 c.p.c.. Per i ricorsi depositati successivamente al 1° gennaio 2017, ai quali si applica il Processo Amministrativo Telematico (‘PAT'), il difensore procede al deposito della copia per immagine della procura conferita su supporto cartaceo e ne attesta la conformità all'originale, ai sensi dell'articolo 22 del d.lgs. n. 82/2005 (“Codice dell'Amministrazione Digitale”; CAD), mediante sottoscrizione con firma digitale (cfr. art. 8, comma 2, delle Regole tecnico-operative del PAT, all.to 1 al d.P.C.S. 28 luglio 2021). V. Formula “Attestazione di conformità ai fini del deposito della copia per immagine della procura rilasciata su supporto analogico”. [9]In caso di proposizione del ricorso nell'interesse di una persona giuridica, si dovrà indicare la denominazione della società, la sede legale, l'eventuale iscrizione al registro delle imprese, la partita IVA, il codice fiscale, con l'indicazione del rappresentante legale per mezzo del quale la società sta in giudizio. [10]In caso di procura rilasciata a più difensori, si dovrà indicare per ciascuno di essi i dati indicati (C.F., fax, etc. ....). [11]V. nt. 5. [12]V. nt. 6. [13]V. nt. 7. [14]V. nt. 8. [15]A titolo esemplificativo, nel caso di Ministero, il ricorso sarà proposto contro il Ministero “in persona del Ministro in carica”; in caso di Comune, “in persona del Sindaco in carica”, in caso di un'autorità indipendente o altro ente pubblico o concessionario di pubblici servizi, “in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore”. [16]In caso di amministrazioni statali, si applicano le norme vigenti per la difesa in giudizio delle stesse, che prevedono il patrocinio da parte dell'Avvocatura dello Stato territorialmente competente (quella nel cui distretto ha sede il T.A.R. adito; v. artt. 1, l. n. 260/1958 e 10, comma 3, l. n. 103/1979). Le funzioni dell'Avvocatura dello Stato nei riguardi dell'amministrazione statale sono estese alle regioni a statuto ordinario che decidano di avvalersene con deliberazione del consiglio regionale da pubblicarsi per estratto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica e nel Bollettino ufficiale della regione (art. 10, comma 1, l. n. 103/1979). [17]In caso di pluralità di difensori, può essere utile indicare l'indirizzo (di fax e/o PEC) al quale si desidera ricevere le comunicazioni inerenti il procedimento. [18]L'art. 15 c.p.a. prevede, allo stato, che il difetto di competenza è rilevato d'ufficio finché la causa non è decisa in primo grado, e che è altresì rilevabile anche dalla parte, ma se il ricorrente non ha proposto la domanda cautelare, il difetto di competenza può essere eccepito dalle parti intimate entro il termine previsto dall'art. 46 comma 1, c.p.a. per la costituzione in giudizio, e dunque entro i sessanta giorni dal perfezionamento nei rispettivi confronti della notificazione del ricorso, ridotti della metà per i riti abbreviati. [19]Ai sensi dell'art. 46, comma 2, l'amministrazione resistente ha l'obbligo di produrre tutti gli atti del procedimento; in difetto, potrà darsi adito alle attività istruttorie di cui agli artt. 63 e ss. [20]Copia di eventuale altra documentazione utile alla comprensione del contesto fattuale e/o alle ragioni avanzate dalla parte in relazione al ricorso. V. anche Formula [“Attestazione di conformità ai fini del deposito di copia informatica di atto, provvedimento o documento originale analogico”]. [21]Per i ricorsi depositati in giudizio dopo la data del 1° gennaio 2017 e, quindi, soggetti alla normativa sul processo amministrativo telematico (PAT), l'atto di parte sottoscritto dal difensore, deve essere redatto in forma di pdf nativo digitale sottoscritto con firma PAdES e depositata in giudizio con le modalità telematiche previste dall'art. 6 delle Specifiche tecniche del PAT di cui all'all.to 1 del d.P.C.S. 28 luglio 2021 (attraverso il modulo denominato “Modulo Deposito Atto”). [22]Ai sensi dell'art. 13, comma 1-ter, dell'allegato 2 al c.p.a., introdotto dall'art. 7, del d.l. n. 168/2016, il Processo amministrativo telematico si applica ai giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, a far data dal 1° gennaio 2017. Ai ricorsi depositati anteriormente a tale data, continuano ad applicarsi, fino all'esaurimento del grado di giudizio nel quale sono pendenti alla data stessa e comunque non oltre il 1° gennaio 2018, le norme previgenti. Ai fini del deposito telematico, il ricorrente dovrà utilizzare gli appositi moduli presenti sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa. È stato definitivamente abrogato (cfr. art. 4 d.l. n. 28/2020) l'obbligo di depositare una copia cartacea conforme all'originale telematico del ricorso e degli scritti difensivi. CommentoNella memoria di costituzione e replica alla istanza cautelare è opportuno trattare tutte le questioni, anche preliminari, che ostano alla concessione della misura cautelare, quali, ad esempio, i profili di giurisdizione, competenza, inammissibilità o irricevibilità del ricorso. Si ricorda che il Codice prevede che il giudice adito possa disporre misure cautelari solo se ritiene sussistente la propria competenza; altrimenti il giudice non provvede sulla domanda cautelare e richiede d'ufficio, con ordinanza, il regolamento di competenza, indicando il tribunale che reputa competente. Ulteriore novità introdotta dal Codice è costituita dalla espressa previsione (art. 55, comma 12, c.p.a.), secondo cui, in sede di esame della domanda cautelare il collegio adotta, su istanza di parte, i provvedimenti necessari per assicurare la completezza dell'istruttoria e l'integrità del contraddittorio. Di conseguenza, è interesse dalla parte resistente segnalare nella memoria al giudice eventuali profili di non integrità del contraddittorio o di incompletezza degli elementi istruttori che ostano alla concessione della misura cautelare. Particolare attenzione va dedicata alla contestazione del requisito del periculum in mora, trattandosi del profilo di maggiore rilievo. Conviene evidenziare la carente dimostrazione da parte del ricorrente degli elementi idonei a provare il pregiudizio e sottolineare i contrapposti elementi che invece rendono evidente che il pregiudizio verrebbe subito dalla controparte in caso di concessione della misura cautelare. Al riguardo, è opportuno rendere cosciente il collegio giudicante dei rischi che derivano dall'esecuzione di misure cautelari, poi non confermate all'esito del giudizio di merito (v. formula “Ricorso nei confronti della p.a. per il risarcimento del danno derivante da atti amministrativi posti in essere in esecuzione di pronunce del giudice, poi riformate”), potendo derivare in queste ipotesi danni causati da un provvedimento giurisdizionale, per i quali la giurisprudenza, anche se in modo non unanime ha indicato non facili strumenti di tutela. È anche utile chiedere in via subordinata che, ai sensi dell'art. 55, comma 2, l'eventuale concessione della misura cautelare sia subordinata alla prestazione di una cauzione da tenere ferma fino alla definizione del giudizio di merito). L'art. 55, comma 2, prevede che il giudice amministrativo può subordinare la concessione della misura cautelare (o il diniego) alla prestazione di una cauzione (anche mediante fideiussione), qualora dalla decisione sulla domanda cautelare derivino effetti irreversibili. In caso di concessione della misura cautelare, l'irreversibilità degli effetti va riferita agli effetti della misura cautelare concessa, anche se il suo carattere di provvisorietà, descritto in precedenza, dovrebbe escludere la produzione di effetti irreversibili. È, quindi, preferibile seguire la tesi, secondo cui la nozione di irreversibilità non deve intendersi in modo rigoroso, anche perché si porrebbe in contraddizione con il carattere interinale e strumentale della tutela cautelare (Freni). La cauzione non può essere imposta però quando la richiesta cautelare attenga ad interessi essenziali della persona quali il diritto alla salute, alla integrità dell'ambiente, ovvero ad altri beni di primario rilievo costituzionale. Tenuto conto che le modalità procedurali di imposizione della cauzione, l'oggetto e i termini entro cui prestarli sono rimessi del tutto alla decisione del giudice amministrativo e non sono disciplinati dal Codice, può essere opportuno specificare tali elementi nella richiesta. |
