L'autovincolo dell'amministrazione operato mediante lex specialis non permette alcun margine di discrezionalità applicativa alla stazione appaltante

Il caso.

La Fondazione CNAO - Centro Nazionale di Adroterapia Oncologica ha indetto una procedura ristretta per l'affidamento di un appalto avente ad oggetto l'esecuzione dei lavori di ampliamento e riorganizzazione del Centro Nazionale di Adroterapia Oncologica, secondo il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo. Tale procedura prevedeva due fasi in cui la prima consisteva nella verifica dei requisiti di partecipazione di carattere generale, professionale, economico-finanziario e tecnico-organizzativo, indicati nel disciplinare di prequalifica, mentre la seconda nella valutazione dell'offerta economica e tecnica presentata dagli operatori economici ammessi nella precedente fase.

Al termine delle operazioni di gara, la ditta seconda classificata ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione lamentandone l'illegittimità per violazione, tra le altre cose, del disciplinare di gara, avendo ammesso erroneamente nella seconda fase della procedura la ditta risultata prima classificata che, secondo la ricorrente, non possedeva il requisito di selezione consistente nell' “aver realizzato nel decennio antecedente la data di pubblicazione del Bando della presente procedura, anche in qualità di mandataria di un RTI, edifici sanitari destinati ad erogare prestazioni di medicina nucleare”.

La soluzione del TAR Lombardia.

Il giudice amministrativo ha accolto il ricorso presentato dalla ricorrente affermando che la ditta prima classificata non possedeva il requisito di selezione di “aver realizzato nel decennio antecedente la data di pubblicazione del Bando della presente procedura, anche in qualità di mandataria di un RTI, edifici sanitari destinati ad erogare prestazioni di medicina nucleare”, in quanto i lavori appena indicati erano stati realizzati dalla medesima prima classificata in qualità di mandante o di subappaltatore.

In forza della chiarezza della lettera del disciplinare che richiedeva il possesso di tale requisito di selezione, il TAR non ha condiviso quanto rilevato dall'amministrazione resistente secondo cui era necessario operare una interpretazione funzionale della disposizione, ritenendo sussistente il requisito ove l'operatore avesse realizzato, in concreto, in via esclusiva o preponderante i lavori, al di là del nomen iuris di mandatario o mandante indicato.

Secondo il TAR, infatti, “il bando e più in generale la lex specialis di una procedura di gara devono essere interpretati in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l'operato dell'amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell'affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima” (Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2021, n. 1788; sez. III, 15 febbraio 2021, n. 1322; 20 aprile 2021, n.3180).

Nello specifico, quando l'amministrazione decide di autovincolarsi, nell'esercizio del proprio potere discrezionale, “stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, è tenuta all'osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell'autovincolo determina l'illegittimità delle successive determinazioni” (Cons. St., sez. V, 17 luglio 2017, n. 3502).