Contratti pubblici: risarcimento del danno per equivalente e applicazione delle sanzioni alternative all’inefficacia del contratto

Anche il danno da lucro cessante, riferito alla mancata esecuzione del contratto di cottimo fiduciario affidato dalla stazione appaltante alla seconda graduata in via di somma urgenza, va parametrato all'utile che la parte appellante avrebbe effettivamente conseguito ove avesse effettivamente realizzato i lavori e non a quello dell'impresa che ha in concreto dato esecuzione al contratto.

Il danno da perdita della qualificazione SOA per mancata esecuzione del contratto di appalto, deve intendersi ricompreso nel danno curricolare e, laddove sussistano difficoltà probatorie in ordine alla sua quantificazione, può essere liquidato in via equitativa come percentuale rispetto al danno liquidato a titolo di mancato utile.

La sanzione pecuniaria di cui all'art. 123, comma 1, lett. a), c.p.a. trova applicazione ogniqualvolta il giudice, nonostante la commissione di gravi violazioni ai sensi dell'art. 121 c.p.a., disponga in ordine alla efficacia del contratto ai sensi dell'art. 121, comma 4, c.p.a.

Ai sensi dell'art. 123, comma 2, c.p.a., la condanna al risarcimento del danno non può valere quale sanzione alternativa, sicché essa non preclude al giudice l'applicazione cumulativa delle sanzioni previste dall'art. 123 c.p.a.

La vicenda posta all'attenzione del Consiglio di Stato prende le mosse dall'annullamento del provvedimento di autotutela avverso l'aggiudicazione disposta in favore dell'appellante, nonché della determinazione di stipula di un contratto di cottimo fiduciario con la seconda graduata. Il T.a.r., pur accogliendo il ricorso, rigettava la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto di cottimo fiduciario, stante l'impossibilità di subentro della ricorrente che, per effetto dell'annullamento dell'aggiudicazione, aveva perso la qualificazione SOA.

L'appellante, dinanzi al Consiglio di Stato, contestava il quantum liquidato dal T.a.r. a titolo di risarcimento del danno con riguardo ai profili del calcolo del lucro cessante, della determinazione del danno curricolare, nonché della diminuzione delle somme spettanti per concorso di colpa. La società appellante, inoltre, proponeva appello anche con riguardo alla omessa pronuncia del T.a.r. sulla richiesta di applicazione delle sanzioni previste dall'art. 123 c.p.a.

Il Consiglio di Stato accoglieva parzialmente l'appello rideterminando la quantificazione della posta risarcitoria, sia sotto il profilo della liquidazione del c.d. danno curricolare, sia escludendo il concorso di colpa. Veniva anche accolta la censura relativa alla omessa pronuncia sull'applicazione delle sanzioni alternative, con irrogazione della sanzione pecuniaria nella misura dell'1% dell'importo dei lavori oggetto di affidamento.

La questione giuridica affrontata dal Consiglio di Stato riguarda la quantificazione del risarcimento del danno per equivalente in materia di contratti pubblici e l'applicazione delle sanzioni alternative previste dall'art. 123 c.p.a.

Per quanto concerne l'aspetto risarcitorio della controversia, le questioni affrontate riguardavano, in primo luogo, la quantificazione del lucro cessante in relazione alla mancata esecuzione dei lavori affidati in cottimo fiduciario alla società seconda graduata. Il profilo controverso riguardava le modalità di calcolo di tale posta risarcitoria, dovendosi stabilire se essa dovesse essere parametrata all'utile conseguito dalla società che aveva effettivamente dato esecuzione al contratto (come prospettato dalla società appellante), oppure se dovesse farsi riferimento alla percentuale di utile indicato dalla società appellante nella documentazione presentata ai fini della verifica di anomalia dell'offerta (come affermato dal TAR).

In secondo luogo, veniva in contestazione la stima del danno curricolare, considerata dall'appellante insufficiente in ragione della mancata considerazione della perdita dell'attestazione SOA susseguente alla mancata esecuzione dell'appalto.

In terzo luogo, veniva contestata la legittimità della decurtazione delle somme spettanti a titolo risarcitorio, che il TAR aveva applicato ritenendo che il danno fosse parzialmente dipeso dal concorso di colpa della società appellante, dovuta alla mancata impugnazione della perdita dell'attestazione SOA.

Il Consiglio di Stato, inoltre, si è pronunciato anche sull'omessa pronuncia del T.a.r. sulla richiesta di applicazione delle sanzioni alternative all'inefficacia del contratto.

Il Consiglio di Stato, in via preliminare, riconosce che anche se ai sensi dell'art. 124 c.p.a. compete all'impresa danneggiata la scelta tra la tutela in forma specifica e il risarcimento del danno per equivalente, laddove in pendenza di lite il contratto sia stato in parte eseguito e per il resto ne risulti impossibile l'esecuzione (nel caso di specie per perdita della qualificazione SOA), l'unica strada percorribile resta quella del risarcimento del danno per equivalente.

Il Consiglio di Stato, con riguardo alla quantificazione del danno per lucro cessante correlato alle prestazioni dedotte nel contratto di cottimo fiduciario, ha confermato la decisione del TAR affermando che per la liquidazione di tale posta risarcitoria debba aversi riguardo all'utile che l'impresa danneggiata avrebbe ricavato dall'esecuzione del contratto, alla luce della proposta negoziale formulata e della sua struttura dei costi.

Il Consiglio di Stato, in ordine al danno da perdita dell'attestazione SOA – intervenuta per effetto della mancata esecuzione dell'appalto, a sua volta dovuta all'illegittimo annullamento in autotutela dell'aggiudicazione inizialmente disposta in favore della società appellante – ha ritenuto inadeguata la liquidazione del danno curricolare. Tale posta risarcitoria, quindi, è stata quantificata in via equitativa in misura maggiore a quella liquidata dal TAR La scelta di procedere a una quantificazione equitativa risulta connessa alle oggettive difficoltà probatorie riscontrate, non superate dai parametri proposti dalla società appellante (fatturato pregresso e intervenuto fallimento), poiché basati su elementi estranei al nesso eziologico tra danno subito e provvedimenti impugnati in primo grado.

Il Consiglio di Stato ha, inoltre, escluso il concorso di colpa della società appellante. Invero, la perdita dell'attestazione SOA è stata considerata un atto dovuto, rispetto al quale non si è ravvisata la sussistenza di uno specifico onere di impugnazione.

Il Consiglio di Stato, infine, ha ritenuto applicabile anche la sanzione pecuniaria prevista dall'art. 123, comma 1, lett. a), c.p.a. in quanto, nonostante l'affidamento dei lavori a mezzo cottimo fiduciario sia stato ricondotto a una delle ipotesi di grave violazione di cui all'art. 121 c.p.a., non risultava possibile dichiarare l'inefficacia del contratto in ragione dell'impossibilità di subentro dell'appellante che, nelle more, aveva perso la qualificazione SOA. In sentenza, inoltre, è stato affermato che la condanna al risarcimento del danno non costituisce una sanzione alternativa, il che ne consente il cumulo con le sanzioni previste dall'art. 123 c.p.a.

La soluzione adottata dal Consiglio di Stato in merito alla liquidazione del danno per lucro cessante si pone nel solco dei principi sviluppati dalla giurisprudenza amministrativa in materia di responsabilità dell'amministrazione (ex multis, Cons. Stato, ad. plen., 12 maggio 2017, n. 2), rimarcandone la funzione riparatoria in ossequio al principio del ripristino integrale della sfera giuridica del danneggiato. Risulta, quindi, coerente l'ancoraggio della quantificazione del lucro cessante all'utile che l'appellante avrebbe effettivamente conseguito se avesse eseguito il contratto. Infatti, il risarcimento del danno mira alla reintegrazione del patrimonio del danneggiato, sicché va escluso che esso possa fungere da occasione di locupletazione e dare ordinariamente luogo a situazioni di overcompensation.

Per questa ragione, il quantum del danno da perdita di utile – quale lesione connessa, in via immediata e diretta (art. 1223 c.c.), alla mancata esecuzione del contratto alle condizioni proposte nell'offerta presentata in sede di gara – pur potendo essere determinato mediante presunzioni, non può essere calcolato in base a criteri che precludono la formulazione di un giudizio probabilistico (quali la misura forfetaria del 10% dell'importo a base di gara) ovvero relativi alla struttura e alle scelte imprenditoriali di altri concorrenti, altrimenti il soggetto danneggiato aggirerebbe gli oneri probatori posti a suo carico e finirebbe per conseguire un ristoro scollegato dalla lesione concretamente subita.

Interessante è la pronuncia nella parte in cui, dopo aver considerato che il danno da perdita della qualificazione SOA afferisce al danno curricolare, quantifica tale ulteriore quota di danno in via equitativa. In proposito, va evidenziato che la giurisprudenza non è univoca nel ritenere ammissibile tale approccio valutativo, in quanto in alcune pronunce si richiede che il danneggiato provi la perdita di ulteriori commesse pubbliche o di aver subito altre ricadute negative, in termini di minore redditività, sulla propria immagine commerciale (Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2019, n. 5283; Id., sez. III, 5 marzo 2020, n. 1607).

In ordine all'applicazione delle sanzioni alternative all'inefficacia del contratto, vale segnalare che il profilo processuale della vicenda – che si caratterizza per il fatto che il Consiglio di Stato non abbia agito ex officio, ma si sia pronunciato sulla censurata omessa decisione del TAR – non esclude il carattere “sostanzialmente amministrativo” di tale potere sanzionatorio. Viene in rilievo, come sostenuto in dottrina, una ipotesi di giurisdizione di tipo oggettivo, in quanto l'irrogazione di tali sanzioni mira a punire le stazioni appaltanti per la realizzazione di violazioni ritenute gravi dal legislatore in quanto lesive di principi quali quelli di concorrenza “per il mercato”, parità di trattamento e non discriminazione. Come è stato segnalato da alcuni autori, l'applicazione di tali sanzioni accede a una fase processuale nella quale non si tratta di assicurare una tutela piena ed effettiva alla situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dal ricorrente, bensì di tutelare interessi pubblici superindividuali.

A ragione, dunque, può discorrersi di meccanismi di dissuasione, più che di strumenti di tutela di posizioni soggettive. Nel caso di specie, oltre al rispetto delle garanzie processuali, le modalità applicative della sanzione pecuniaria da parte del Consiglio di Stato risultano inappuntabili sia sotto il profilo dell'an, sia in ordine al quantum, essendo ragionevole e proporzionata la base di calcolo considerata (valore del contratto di cottimo fiduciario) e la misura applicata (1%). Non emerge, dunque, alcun profilo di criticità pur ricorrendo una ipotesi nella quale il potere sanzionatorio è stato esercitato dal giudice, per la prima volta, in sede di appello.

C. Cipriani, Art. 124 c.p.a., in F. Caringella (dir.) et al., Codice Amministrativo, Milano, 2022, p. 1863 e ss.; E. Follieri, Le sanzioni alternative nelle controversie relative a procedure di affidamento di appalti pubblici, in Urbanistica e appalti, 2011, n. 10, p. 1129 e ss.: R. Tuccillo, art. 124

c.p.a