Sanabile con soccorso istruttorio l'omesso pagamento del contributo ANAC

Il caso

Un'impresa partecipava a una gara pubblica e, non avendo versato il contributo ANAC, veniva invitata dalla stazione appaltante a regolarizzarlo in sede di soccorso istruttorio. Provvedeva quindi al versamento entro i termini indicati dalla stazione appaltante ma dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

L'impresa veniva quindi esclusa dalla procedura, in applicazione di una disposizione della legge di gara che prevedeva la possibilità di provvedere al pagamento del contributo ANAC entro il termine per la presentazione delle offerte, pena l'esclusione. La concorrente proponeva quindi ricorso dinanzi al TAR, il quale lo rigettava sulla base di un'interpretazione strettamente letterale della lex specialis nonché dell'art. dall'articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, il quale contempla “l'obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell'offerta nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”. L'operatore economico impugnava la decisione dinanzi al Consiglio di Stato.

La decisione del giudice d'appello

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello precisando che la legge di gara, escludendo la rilevanza del soccorso istruttorio in caso di tardivo pagamento del contributo ANAC, si è posta in contrasto con il principio di tassatività delle clausole escludenti di cui all'art. 83, comma 8, del codice dei contratti, nonché con l'art. 1, comma 67, della legge n. 266/2005.

Sul punto, il Collegio ha invero ricordato che secondo un indirizzo giurisprudenziale piuttosto consolidato il testo dell'art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, consentirebbe di sanare con il soccorso istruttorio il mancato pagamento del contributo ANAC in quanto estraneo al contenuto dell'offerta (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386). A nulla rileverebbe, di conseguenza, che nella fattispecie il pagamento sia avvenuto dopo la scedenza del termine per la presentazione delle offerte. Tale indirizzo giurisprudenziale, peraltro, risponderebbe alla medesima logica di quello formatosi sull'analoga fattispecie del tardivo versamento del deposito cauzionale o cauzione provvisoria (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 4 maggio 2020, n. 2786).

In ragione di ciò il Consiglio di Stato ha dichiarato la nullità della clausola escludente della legge di gara, ritenendo legittima l'attivazione del soccorso istruttorio da parte della pA e il relativo pagamento del contributo ANAC da parte del ricorrente anche se avvenuto a valle della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte.