L'acquisizione della documentazione complementare può essere omessa solo se il detentore della documentazione è lo stesso che dovrebbe fornirla a comprova

Il caso. La vicenda in esame trae origine da una gara indetta da RFI per l'affidamento di un appalto di fornitura. Alla gara partecipavano due concorrenti.

A seguito della prima aggiudicazione, seguivano plurime impugnazioni, dovute a successivi atti d'annullamento in autotutela delle graduatorie e conseguenti ribaltamenti delle posizioni dei due raggruppamenti partecipanti e correlato intreccio di ricorsi in via principale e incidentale presentati dal primo e secondo classificato.

Il TAR adito ha deciso di esaminare per primo l'ultimo ricorso incidentale presentato dal secondo classificato avverso la graduatoria definitiva adottata dalla Stazione Appaltante, accogliendo il primo motivo relativo alla carenza, in capo alla prima in graduatoria, del requisito d'ammissione previsto dalla lex specialis di gara, derivandone da ciò l'esclusione.

Sull'applicazione dell'art. 85, co. 6, d.lgs. n. 50/2016.Come si è detto, l'intricata vicenda processuale ha condotto il giudice amministrativo ad analizzare per primo l'ultimo ricorso incidentale presentato dal concorrente secondo nella graduatoria definitiva adottata da RFI.

Con tale doglianza, il secondo classificato ha contestato il difetto del requisito speciale richiesto dal bando in capo al primo in graduatoria.

In particolare, il bando richiedeva come requisito di capacità tecnica per la partecipazione alla gara che il concorrente avesse eseguito presso un gestore di infrastruttura o impresa ferroviaria negli ultimi tre anni un servizio di assistenza tecnica da remoto mediante call center per forniture analoghe a quelle oggetto dell'appalto. Il primo in graduatoria aveva dichiarato di possedere tale requisito nel DGUE, indicando, tuttavia, quale referente una società che non poteva essere qualificata come “impresa ferroviaria”, ma che – in tesi – vi poteva essere fatta rientrare nella nozione grazie a un'interpretazione estensiva della normativa comunitaria di riferimento.

Ad ogni modo il primo classificato evidenziava che l'attestazione sarebbe stata comunque superflua poiché già in passato il servizio, con le caratteristiche richieste dal Bando, era stato prestato presso RFI. Si sarebbe quindi trattata di una situazione di coesistenza delle qualità di stazione appaltante e soggetto a cui chiedere la referenza e, per tali casi, avrebbe operato l'art. 85 comma 6 del d.lgs. n. 50/2016 che esime gli operatori dal presentare documenti complementari o altre prove documentali presenti già in banca dati, o qualora la Stazione Appaltante possieda già tali documenti.

Tuttavia il TAR ha ritenuto fondata la doglianza e quindi non meritevoli di apprezzamento le difese del primo in graduatoria.

Infatti, il DGUE prodotto in sede di partecipazione alla gara d'appalto dal RTI aggiudicatario, con riguardo alla sezione inerente all'esibizione delle capacità tecniche e professionali (art. 83, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016), evidenzia come l'aggiudicatario avesse dichiarato di aver eseguito, negli ultimi 3 anni, il prescritto servizio di assistenza tecnica da remoto mediante call center per forniture analoghe a quello dell'appalto presso un Gestore di Infrastruttura o Impresa Ferroviaria, indicando quale destinataria del servizio una società che, però, non era qualificabile come impresa ferroviaria o gestore dell'infrastruttura ai sensi dell'art. 3, direttiva 2012/34/UE.

Pertanto il giudice amministrativo ha concluso nel senso che l'aggiudicatario non potesse considerarsi in possesso del requisito per il fatto di svolgere il servizio di assistenza in questione a favore della stessa RFI e per l'inapplicabilità al caso di specie dell'art. 85 comma 6 del Codice dei contratti pubblici, che prevede un esonero dalla produzione documentale nel caso di coesistenza in capo allo stesso soggetto della qualità di stazione appaltante e di soggetto a cui chiedere la referenza.

Infatti, l'art. 85 comma 6 del d.lgs. n. 50/2016 si riferisce all'attività di produzione documentale complementare da acquisire in fase di verifica; tale acquisizione può essere obliterata stante che il detentore della documentazione è lo stesso soggetto che dovrebbe fornirla a comprova; ma, nel caso in questione, ciò che è deficitario è il dato autodichiarativo contenuto nel DGUE, la “prova documentale preliminare” che, nel caso di specie, esibisce una referenza inidonea ad attestare il possesso del requisito in capo alla società controinteressata.