Alla CGUE la questione dell'automaticità dell'incameramento della cauzione provvisoria in caso di esclusione dalla gara

La questione oggetto del giudizio. La vicenda trae origine dall'esclusione di un concorrente da una procedura di gara indetta per l'affidamento di servizi. L'operatore de qua, che aveva presentato offerta per dodici lotti - prestando le relative cauzioni provvisorie – era stato escluso da tutti i lotti della gara in applicazione dell'art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006, applicabile ratione temporis alla gara in questione.

L'esclusione dalla gara era stata disposta dalla stazione appaltante in seguito all'irrogazione, da parte dell'AGCM, di una sanzione pecuniaria nei confronti dell'operatore economico, ritenuto responsabile di aver realizzato, insieme ad altri, un'intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell'art. 101 TFUE.

Il provvedimento di esclusione dalla gara veniva impugnato in giudizio dal concorrente escluso, dando così avvio ad un primo, articolato contenzioso conclusosi (anche in considerazione di una pronuncia medio tempore resa dalla Corte di Giustizia UE su una questione pregiudiziale sollevata dal TAR Piemonte in un diverso giudizio) con il rigetto della domanda - prima da parte del TAR e poi, in appello - da parte del Consiglio di Stato.

I giudici di secondo grado, in particolare, confermavano l'esclusione dell'appellante dalla gara, riconoscendo però la sua buona fede in ordine alle dichiarazioni mendaci rese in ordine all'illecito antitrust nell'ambito della gara in questione, perché al momento di presentazione dell'offerta l'atto sanzionatorio dell'AGCM non era ancora stato adottato; il ricorrente non poteva, pertanto, avere contezza del fatto che fosse stato accertato a suo carico un errore grave nell'esercizio dell'attività professionale, ai sensi del richiamato art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006.

In seguito alla conferma della legittimità dell'esclusione disposta, la stazione appaltante emanava quindi due provvedimenti con cui, rispettivamente, disponeva di procedere e richiedeva l'escussione delle cauzioni provvisorie prestate dall'operatore escluso in sede di partecipazione.

Quest'ultimo insorgeva nuovamente in giudizio avverso tali provvedimenti (instaurando un secondo contenzioso) chiedendone l'annullamento e deducendo, in particolare, fra i vari motivi di ricorso, l'illegittimità dell'escussione delle cauzioni prestate per violazione degli artt. 38, 48 e 75 d.lgs. n. 163/2006, che avrebbero dovuto impedire nel caso de qua l'incameramento della cauzione nei confronti del mero concorrente non aggiudicatario; la violazione dei principi di legalità e di proporzionalità, avendo la stazione appaltante disposto l'escussione quale conseguenza automatica dell'esclusione, senza alcuna considerazione circa l'assenza dell'elemento soggettivo della colpa in capo al ricorrente; la violazione dei principi del ne bis in idem e del principio di proporzionalità per come interpretati dalla Corte di Giustizia UE e dalla Corte EDU.

Il TAR rigettava il ricorso e avverso tale pronuncia il ricorrente interponeva appello dinanzi al Consiglio di Stato, riproponendo in sostanza i motivi di gravame già articolati in primo grado.

Sulla scorta di tali motivi, inoltre, il ricorrente chiedeva alla Sezione di sollevare questione di legittimità costituzionale (per contrasto con il parametro costituzionale di ragionevolezza e proporzionalità di cui all'art. 3 Cost. della normativa che precludeva nel caso di specie l'applicabilità della più favorevole disciplina sanzionatoria sopravvenuta, che prevede l'escussione della cauzione provvisoria solo nei confronti dell'aggiudicatario di una procedura ad evidenza pubblica), chiedendo altresì di disporre rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE ai sensi dell'art. 267 TFUE.

La Sezione, aderendo all'interpretazione prospettata dall'appellante, sollevava questione di legittimità costituzionale delle previsioni di cui all'art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, in combinato disposto con l'art. 216 del citato d.lgs., per contrasto con gli artt. 3 e 117 della Costituzione.

La Corte costituzionale dichiarava non fondate la questione di legittimità costituzionale, escludendo la retroattività del regime più favorevole introdotto dal d.lgs. n. 50/2016 in tema di escussione della garanzia provvisoria rispetto alle gare celebrate in applicazione del previgente d.lgs. n. 163 del 2016 ed escludendo altresì la natura di sanzione “punitiva” dell'incameramento della cauzione provvisoria

Il ragionamento del Collegio. Il Collegio ritiene non decisiva, ai fini della risoluzione della controversia, la pronuncia della Corte costituzionale da ultimo richiamata, in considerazione del fatto che, nella fattispecie in esame, l'importo complessivo delle cauzioni fosse di rilevante ammontare e che il concorrente escluso fosse già stato destinatario di una pesante sanzione pecuniaria da parte dell'AGCM.

I giudici, richiamando i principi affermati dalla Corte EDU nell'ambito del giudizio Grande Stevens ed altri c. Italia in ordine alla natura, all'entità e all'equità delle sanzioni pecuniarie ai fini della loro ascrivibilità alla materia penale, giungono a ritenere che, nel caso di specie, in ragione dell'entità e della rilevanza del sacrificio patrimoniale già imposto al ricorrente, l'escussione delle cauzioni provvisorie acquisisca i connotati di una sanzione di carattere penale.

L'automatico incameramento delle garanzie, senza alcuna adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto, sarebbe dunque, nella vicenda controversa, idonea ad integrare gli estremi di una violazione del principio di proporzionalità delle sanzioni.

Il denunciato contrasto con i principi costituzionali ed europei in tema di proporzionalità delle sanzioni sarebbe tanto più evidente, prosegue il Collegio, ove si ritenesse che la misura in questione possa essere adottata prescindendo dalla doverosa considerazione dell'elemento soggettivo e, in particolare, della prevedibilità dell'esclusione.

Infine, osservano i giudici, il contrasto del provvedimento di escussione delle cauzioni con il diritto europeo emergerebbe anche sotto il profilo della possibile violazione degli artt. 4, Protocollo 7, della CEDU e 50 della Carta di Nizza, recanti il principio ne bis in idem: l'escussione delle polizze fideiussorie qui in discussione costituirebbe, infatti, ulteriore conseguenza della medesima condotta (i.e. l'illecito anticoncorrenziale) già oggetto di sanzione da parte dell'AGCM, con l'effetto di duplicare illegittimamente il trattamento sanzionatorio inflitto all'appellante, che ha già subito l'esclusione dalla gara.

Conclusioni. Il Collegio dispone il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, ai sensi dell'art. 267 TFUE, al fine di accertare la compatibilità con i principi europei di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di norme interne che ammettano un automatismo nell'incameramento delle cauzioni provvisorie di un operatore escluso dalla gara e che consentano, altresì, l'escussione automatica di tali cauzioni anche nell'ipotesi in cui l'operatore economico sia già stato sanzionato, per la medesima condotta, in altro procedimento.