ATI, risoluzione contrattuale e annotazione nel Casellario: posizione processuale della S.A. e imputazione della condotta alla singola consociata

Il caso. La sentenza in esame presenta un duplice elemento di interesse.

In punto di fatto, un'ATI ha partecipato ad una gara per l'affidamento in Accordo Quadro di lavori di manutenzione stradale da eseguirsi tramite singoli contratti applicativi.

Durante l'esecuzione dei lavori - caratterizzata da una conflittuale gestione della commessa da parte delle ditte consociate - la s.a. ha risolto il contratto in danno dell'ATI per grave inadempimento dell'appaltatore.

A tale determinazione è seguita la segnalazione all'ANAC del provvedimento di risoluzione a carico sia della società mandataria che di quella mandante.

Seguiva, a valle del procedimento tenutosi innanzi all'Autorità, il provvedimento di iscrizione nel Casellario.

Avverso tale iscrizione è insorta la società mandante la quale, evocando in giudizio l'ANAC e la stazione appaltante, contestava il provvedimento lamentando la sua assoluta estraneità ai “fatti” che avevano condotto alla risoluzione del contratto ritenendo che gli stessi fossero imputabili ai contratti applicativi di esclusiva competenza della società mandataria.

Sul difetto di legittimazione passiva della S.A. e sulla posizione di controinteressato processuale.

In via del tutto preliminare la S.A. ha eccepito il suo difetto di legittimazione passiva non ricoprendo quest'ultima la qualifica di contro-interessato processuale.

Tale eccezione è stata accolta e il TAR ha conseguentemente dichiarato il suo difetto di legittimazione passiva.

Secondo il Collegio, infatti, il giudizio ha ad oggetto esclusivamente l'impugnativa dell'annotazione al Casellario e non riguarda anche la contestazione della risoluzione contrattuale disposta dalla s.a. in danno dell'appaltatore.

Secondo il TAR, quindi, la S.A. non può qualificarsi come controinteressato – ai sensi dell'art. 41 c.p.a. – sulla base di una duplice circostanza: i) nessun pregiudizio le deriverebbe dall'annullamento (o meno) del provvedimento di annotazione impugnato e ii) qualunque valutazione del TAR su un'eventuale infondatezza dell'inadempimento avrebbe natura meramente “incidentale”, non farebbe stato tra le parti e non limiterebbe in alcun modo la cognizione del Giudice competente a conoscere della legittimità della sanzione contrattuale.

Nel merito – Sull'imputazione della condotta ai fini dell'inadempimento posto alla base del provvedimento di risoluzione.

Nel merito, la società mandante ha lamentato – sempre e solo ai fini della illegittimità dell'annotazione – che l'inadempimento contrattuale non sarebbe ad essa imputabile.

Difatti, secondo la sua prospettazione, l'ATI era di natura “verticale” e l'inadempimento lamentato andava a collocarsi nell'esecuzione di contratti applicativi relativi alla categoria prevalente e, pertanto, di esclusiva competenza della società mandataria.

Il TAR ha accolto l'eccezione.

A giudizio del Collegio, infatti, la fattispecie rientra nell'ipotesi di cui all'art. 48, comma n. 1, del Codice dei Contratti che pone una netta distinzione, in tema di ATI verticali, tra opere prevalenti e opere scorporabili.

Sulla scia di tale riferimento normativo, i Giudici hanno altresì precisato che i) nel caso di specie tale “suddivisione” era chiaramente indicata nel bando di gara, nell'atto costitutivo dell'ATI e finanche nel contratto applicativo dal quale era dipeso l'inadempimento e che ii) a mente dell'art. 48, comma 5 del Codice “…per gli assuntori di lavori scorporabili la responsabilità è limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario…”.

Conclusioni. Dopo aver dichiarato il difetto di legittimazione passiva della S.A., il TAR ha quindi annullato il provvedimento impugnato per carenza di istruttoria.

A giudizio del Collegio, infatti, l'ANAC non ha tenuto conto del fatto che il grave inadempimento che ha determinato la risoluzione del contratto fosse addebitabile alla sola società mandataria che, secondo la disciplina di settore, è l'unico soggetto chiamato a risponderne.

Nel procedimento istruttorio l'Autorità avrebbe quindi dovuto valutare la circostanza che la società mandante fosse estranea all'inadempimento lamentato nonostante la risoluzione contrattuale avesse investito l'intero accordo quando affidato all'associazione temporanea.