Clausole del bando di gara: illegittime se afferenti a beni commercializzati da un solo operatore economico

La fattispecie. In una gara pubblica per l'approvvigionamento di alcune forniture sanitarie, una concorrente impugnava il relativo bando di gara sostenendo che fosse particolarmente restrittivo della concorrenza in quanto alcuni beni richiesti dall'amministrazione erano commercializzati e potevano essere forniti solamente da uno specifico operatore economico.

Durante la pendenza del giudizio veniva disposta apposita verificazione il cui esito confermava la tesi della ricorrente.

Sulla scorta delle risultanze della verificazione, l'amministrazione rettificava il bando di gara e, tra le altre cose, eliminava la richiesta quei beni che potevano essere forniti solamente da uno specifico operatore economico.

La soluzione del giudice amministrativo. Il TAR Milano ricorda che, in via generale, la determinazione del contenuto del bando di gara costituisce “espressione del potere discrezionale in base al quale l'amministrazione può effettuare scelte riguardanti gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell'interesse pubblico concreto, oggetto dell'appalto da affidare.” Tali scelte, è noto, sono espressione di un potere ampiamente discrezionale e sono pertanto insindacabili da parte del giudice amministrativo a meno che non siano “icto oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate.”

In particolare, quando la commessa pubblica è finalizzata alla tutela della salute, l'amministrazione -pur sempre nell'esercizio di poteri discrezionali- può inserire nel bando e/o nella lex specialis di gara requisiti tecnici anche “più severi rispetto a quelli normativamente stabiliti, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all'interesse pubblico perseguito” (cfr. anche TAR Lombardia, sez. II, 10 ottobre 2022, n. 2212.)

Nel caso sottoposto al TAR Milano, a seguito dell'intervenuta modifica del bando di gara (con cui sono stati espunti quei prodotti commercializzabili solamente da un operatore economico) non sono più ravvisabili “elementi che ictu oculi si rivelino irrazionali e restrittivi della concorrenza.”

Anche alla luce di tali motivazioni il ricorso è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.