Contraddittorio e verifica dell’offerta: possibile la richiesta dell’ente aggiudicatore di ulteriori chiarimenti per genericità delle giustificazioni

Il caso. La vicenda trae origine da una procedura aperta indetta per l'affidamento di un servizio di portierato, da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Per il trattamento del personale, il disciplinare ha previsto l'applicazione integrale delle norme contenute nel “Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro per il personale dipendente da imprese esercenti servizi di pulizia e servizi integrati / multiservizi” del 31 maggio 2011, c.d. CCNL Multiservizi.

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, il RUP ha disposto l'esclusione dell'aggiudicataria avendo accertato la violazione dei minimi salariali inderogabili stabiliti dal CCNL di riferimento.

Avverso il provvedimento di esclusione e i successivi atti connessi e conseguenti, la prima classificata ha presentato ricorso deducendo in particolare la violazione del contraddittorio nel corso della verifica di anomalia dell'offerta.

Sotto tale profilo il giudice amministrativo ha accolto il ricorso, annullando il provvedimento di esclusione.

Sul dovere procedimentale della Stazione Appaltante di attivare ulteriori fasi in contraddittorio con l'aggiudicatario in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta. Il T.A.R. ha osservato che a fronte della richiesta marcatamente generica del RUP in merito alla congruità dell'offerta economica – in quanto non indicante alcun profilo problematico dell'offerta, limitandosi a sollecitare la presentazione di giustificazioni – l'operatore economico ha risposto fornendo chiarimenti in ordine ai diversi profili dell'offerta, trattando in modo diffuso delle “economie del processo di organizzazione dei servizi”, delle “condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per prestare i servizi”, del “costo della manodopera” – analizzandolo in relazione alle tabelle ministeriali di riferimento e fornendo indicazioni puntuali sulle ragioni degli scostamenti emergenti – degli altri costi della commessa, dell'utile e del margine di garanzia.

Tuttavia l'Amministrazione, senza attivare un contraddittorio sui punti ritenuti problematici, ha disposto l'esclusione della prima classificata.

Tale modus procedendi non rispetta il principio del contraddittorio da preservare anche in sede di valutazione di anomalia, sulla base delle previsioni dell'art. 97 comma 3 del d.lgs. n. 50 del 2016.

L'art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 non articola il contraddittorio sull'anomalia o sulla congruità secondo rigide e vincolanti scansioni procedimentali, limitandosi a stabilire, al comma 5, che “la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni”, sicché l'adeguatezza della dialettica procedimentale deve essere apprezzata in concreto e non sulla base di una predeterminata e formalistica scansione procedimentale. Con l'art. 97 cit. è stato abbandonato il modello trifasico, di cui all'art. 88 del previgente del d.lgs. n. 163/2006, sostituito da un modulo procedimentale monofasico elastico, che non esclude ma neppure impone l'audizione dell'interessato, che resta possibile solo al fine della compiutezza del confronto dialettico.

In particolare, l'art. 97, pur delineando un procedimento semplificato rispetto a quello precedente di cui all'art. 88 cit., non esclude l'esperibilità di ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale prima di addivenire all'esclusione, come la richiesta di precisazioni scritte o l'audizione diretta dell'offerente, nel caso in cui le giustificazioni non siano state ritenute sufficienti in quanto affette da incompletezza o, comunque, rimangano dei chiari dubbi e perplessità che il confronto possa dipanare.

La circostanza che l'ulteriore fase di confronto procedimentale dopo la presentazione delle giustificazioni non sia più prevista come obbligatoria in ogni caso dalla norma di legge, non esclude infatti che la stazione appaltante sia tenuta alla richiesta di ulteriori chiarimenti o a una audizione quando le circostanze concrete lo richiedano per l'incompletezza delle giustificazioni.

Ciò che la norma ha inteso evitare - per comprensibili ragioni speditezza, economia procedimentale e non aggravio della procedura di gara - è la necessarietà dell'espletamento di ulteriori fasi procedimentali qualora dalle giustificazioni già risulti l'incongruità sostanziale dell'offerta o la contrarietà con i parametri previsti dal comma 5 lett. a), b), c) e d) dell'art. 97 cit.

La normativa del codice dei contratti pubblici, infatti, stante la sua diretta derivazione dalle norme comunitarie, deve essere interpretata in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto qui interessa, con l'art. 69 della Direttiva n. 2014/24 secondo cui “l'amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l'offerente”, quindi garantendo il pieno contraddittorio anche, all'occorrenza (se necessario), mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte; tutto questo anche per le procedure sotto soglia qualora non sussista una disciplina specifica (come, ad es., quella di cui al comma 8 dello stesso art. 97) o emerga l'inequivocabile contrasto con i principi di cui all'art. 30, comma 1, richiamati dall'art. 36, comma 1, del Codice dei contratti pubblici.

Nel caso di specie, osserva il T.A.R., il contraddittorio è mancato perché l'amministrazione si è limitata ad avanzare una richiesta di giustificazioni connotata da estrema genericità e, a fronte delle giustificazioni fornite, non ha sottoposto all'aggiudicataria i profili dell'offerta ritenuti – per la prima volta – problematici, sicché non le ha consentito di fornire giustificazioni specifiche sui profili che hanno condotto all'esclusione.