Affidamento di servizio di natura commerciale: compete al giudice ordinario la gara indetta da AdR per la subconcessione di un'area punto vendita souvenir

Il caso. La controversia trae origine dall'impugnazione dell'aggiudicazione di una gara indetta da Aeroporti di Roma avente ad oggetto l'affidamento di una subconcessione di aree finalizzate alla realizzazione e gestione di un punto vendita di oggettistica souvenir presso l'Aeroporto Leonardo Da Vinci.

Costituitasi in giudizio, Aeroporti di Roma ha eccepito in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

La soluzione. Il TAR ha ritenuto fondata l'eccezione. A sostegno di tale conclusione, il Collegio ha ricordato innanzitutto che Aeroporti di Roma va ricompresa nella categoria degli “enti aggiudicatori” di cui al punto 1.2. dell'art. 3, lett. e) d.lgs. n. 50/2016, che contempla quei soggetti che “pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici né imprese pubbliche, esercitano una o più attività tra quelle di cui agli artt. da 115 a 121 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall'autorità competente”.

Poiché gli operatori di cui al citato punto 1.2. sono tenuti ad applicare le norme del Codice dei contratti pubblici (per la parte relativa ai settori speciali) solo se l'affidamento si pone in rapporto di mezzo a fine rispetto al settore speciale di pertinenza, occorre verificare, allo scopo di individuare il giudice cui spetta decidere la controversia, se nella specie ricorra il detto nesso di strumentalità.

AdR opera nel settore speciale di cui all'art. 119 d. lgs. cit, a mente del quale: “1. Le norme del presente capo si applicano alle attività relative allo sfruttamento di un'area geografica per la messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi o interni e di altri terminali di trasporto ai vettori aerei, marittimi e fluviali”.

Conseguentemente la ricorrenza del ricordato rapporto di strumentalità va appurata rispetto all'attività concernente lo sfruttamento del sedime aeroportuale per il funzionamento della relativa struttura.

Devono, quindi, ritenersi incluse nel perimetro di cui all'art. 119 cit. tutte le attività necessarie a soddisfare le esigenze del traffico aereo.

Ne consegue che l'acquisizione di beni o servizi funzionali ad attività estranee al settore speciale costituente il “core business” del concessionario o a esso solo indirettamente connesse, non è soggetta all'esperimento di procedure ad evidenza pubblica.

Come chiarito dall'Adunanza Plenaria n. 16/2011, la nozione di strumentalità deve essere intesa in senso restrittivo.

Nel caso di specie, l'attività da affidare in subconcessione consiste nell'affidamento di una subconcessione di aree finalizzate alla realizzazione e gestione di un punto vendita di oggettistica souvenir.

Si tratta quindi di un servizio di natura commerciale offerto ai passeggeri, privo di una funzione diretta e immediata rispetto alle specifiche attività svolte da AdR nell'ambito del settore speciale di propria pertinenza, con conseguente devoluzione della relativa controversia alla giurisdizione del giudice ordinario.