Omologa del concordato: ai fini della gara è necessario produrre la relazione di conformità al piano e la capacità di adempimento dell'operatore economico?

Il caso. Nell'ambito di un appalto pubblico per l'affidamento di lavori di demolizione e ricostruzione edilizia, un operatore economico – originario aggiudicatario – veniva escluso in quanto in sede di verifica dei requisiti per la stipula del contratto, la stazione aveva rilevato la società ausiliaria da questi indicata non era carente di uno dei requisiti previsti dalla lex specialis di gara.

Più nel dettaglio, la s.a. aveva rilevato che il disciplinare imponeva all'o.e. di indicare gli estremi - oltre che del provvedimento di omologa del concordato preventivo -, anche del provvedimento autorizzativo alla partecipazione alla gara laddove, nella fattispecie, l'impresa ausiliaria si era limitata a produrre solo il provvedimento di omologa del concordato preventivo in continuità e gli altri documenti a corredo quali il decreto di ammissione al concordato, il ricorso ex art. 161 comma 6 l. fall. e la relazione ex art. 72 l. fall.

L'o.e. escluso insorgeva avverso il provvedimento espulsivo lamentando che l'impresa ausiliaria aveva correttamente operato trasmettendo alla s.a. tutta la documentazione relativa al concordato con continuità aziendale omologato dal Tribunale, compresa la relazione professionale ex art. 67 l. fall., non avendo alcun obbligo di ottenere la preventiva autorizzazione del Giudice Delegato per partecipare alla procedura in questione.

Instauratosi il giudizio, la società controiteressata – divenuta nelle more nuovo aggiudicatario – proponeva ricorso incidentale eccependo che la ricorrente andava comunque esclusa per non aver prodotto la“relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto”, prevista come condizione di ammissione alla gara da apposta clausola del disciplinare per mezzo dell'espresso richiamo all'art. 186-bis, comma 5, l. fall.

L'iter motivazionale e le conclusioni del Collegio. Il Collegio ha ritenuto fondato, in termini “assorbenti”, il ricorso incidentale.

A giudizio del TAR, infatti, dall'analisi della documentazione depositata dalla ricorrente non risultava prodotta in sede di gara non già l'autorizzazione del Giudice Delegato – provvedimento peraltro non più necessario essendo intervenuta l'omologa del concordato preventivo – quanto piuttosto l'asseverazione di un professionista indipendente che attestasse la conformità della partecipazione alla gara al precedente piano omologato (in termini di compatibilità) e la ragionevole capacità di adempimento del contratto pubblico.

Tale adempimento, ha rilevato il Collegio, è posto a presidio non solo dei creditori ma anche - e soprattutto - della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2022, n. 7445).

Peraltro, nella fattispecie la relazione depositata dalla ricorrente, pur prevedendo “La presente attestazione, pertanto, è resa anche ai sensi dell'art. 186-bis l. fall.”, si limitava ad affermare che “la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori” senza quindi nulla specificare in ordine alla capacità di adempimento del contratto pubblico da stipulare.

Il Collegio, in conclusione, accogliendo il ricorso incidentale della contro-interessata ha rigettato quello principale confermando la legittimità dell'esclusione della ricorrente.