Il principio di “cristallizzazione della soglia di anomalia” nel nuovo Codice dei contratti pubblici

La questione oggetto del giudizio. Il giudizio de qua ha ad oggetto l'impugnazione, da parte della società ricorrente, del provvedimento di rigetto dell'istanza di ricalcolo della soglia (presentata dalla ricorrente successivamente all'aggiudicazione dell'appalto in questione in favore della controinteressata), della determina di aggiudicazione nonché degli ulteriori atti relativi di gara, tutti emanati nell'ambito di una procedura aperta per l'affidamento di lavori, indetta ai sensi dell'art. 71 del d.lgs n. 36/2023, da aggiudicare secondo il criterio del minor prezzo.

La ricorrente lamenta, inter alia, l'erroneità del calcolo della soglia di anomalia a seguito dell'illegittima scelta da parte della Commissione giudicatrice del ribasso indicato da una delle concorrenti in gara (diversa dall'aggiudicataria) nel modello allegato all'offerta economica e non invece di quello, inferiore, generato direttamente dal portale telematico.

Il ragionamento del Collegio. Il Collegio afferma che la ratio del principio di “cristallizzazione della soglia di anomalia” di cui all'art. 108, comma 2, del d.lgs n. 36/2023 (il quale testualmente prevede che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell'eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”) risiede nella garanzia di continuità della gara e stabilità dei suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, rischiando così di ingenerare una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara.

Al fine di escludere ogni incertezza sul limite temporale entro il quale gli operatori economici in gara possono censurare la graduatoria e chiedere il ricalcolo dell'anomalia, il legislatore del 2023, in luogo del riferimento alla conclusione, in sede amministrativa, “della fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, si è dunque riferito più direttamente al momento in cui è intervenuta l'aggiudicazione, in conformità a quanto già sostenuto dalla giurisprudenza formatasi nella vigenza dei Codici dei contratti pubblici del 2016 e del 2006.

Conclusioni. Nel dichiarare il ricorso inammissibile per carenza di interesse ad agire, il T.A.R. definisce dunque la portata del principio di “cristallizzazione della soglia di anomalia” come sopra delineato, evidenziando come nel caso di specie la graduatoria fosse già definita e l'aggiudicazione intervenuta, sicché un eventuale ricalcolo della soglia di anomalia avrebbe violato il dettato di cui all'art. 108, comma 12, del d.lgs n. 36/2023, nonché i principi di trasparenza, correttezza del confronto concorrenziale e legittimo affidamento.