Pareri di precontenzioso ANAC: inammissibile il ricorso contro gli atti adottati in esecuzione di un previo parere vincolante non immediatamente impugnato

Il T.A.R. Milano chiarisce che deve ritenersi inammissibile il ricorso presentato avverso gli atti adottati in esecuzione di un parere preventivo di carattere vincolante emesso dall'ANAC se quest'ultimo non è stato prima tempestivamente impugnato. Occorre infatti distinguere tra pareri non vincolanti, il cui contenuto, ove abbia contribuito a determinare il provvedimento amministrativo, può essere oggetto di censura in uno con l'atto autonomamente lesivo (in senso conforme, Cons. Stato, sez. V, 19 ottobre 2020 n. 6305, sez. VI, 11 marzo 2019, n. 1622, e sez. VI, 3 maggio 2010, n. 2503) dai pareri invece vincolanti.

All'interno di questa seconda ipotesi, rientra il caso in cui la stazione appaltante abbia richiesto il parere ex art. 211, d.lgs. n. 50/2016. Qualora abbia deciso di domandare il consulto, infatti, l'amministrazione deve ritenersi - a dire del T.A.R.-  obbligata a seguire il relativo contenuto proprio perché in tal caso la stazione appaltante ha autonomamente ritenuto di autovincolarsi alle determinazioni dell'ANAC. Non conduce a diverse conclusioni l'art. 4 del regolamento interno dell'Autorità, laddove prevede la non obbligatorietà del parere ove a richiederlo sia solo la stazione appaltante ovvero una soltanto delle parti interessate. Invero, qualora l'amministrazione si obblighi a recepire nelle proprie determinazioni il contenuto del consulto, esso diviene ipso facto autonomamente lesivo, a prescindere da chi lo abbia richiesto.

A militare in tal senso, giace pure la formulazione dell'art. 211, d.lgs. n. 50/2016, che prevede l'immediata impugnabilità del parere in esame. Nondimeno, nella propria interpretazione, il T.A.R. di Milano si pone volontariamente in contrasto con le conclusioni raggiunte da Cons. Stato, sez. V, 29 marzo 2021, n. 2586, ove invece si era affermata la non vincolatività del parere emesso ai sensi del precitato art. 211 se non nel caso di richiesta concorde da parte di tutti i soggetti coinvolti.

Per conseguenza, il Consiglio di Stato aveva in quella sede ritenuto errata la declaratoria di inammissibilità del ricorso operata dal giudice di primae curae per omessa impugnazione tempestiva del parere presupposto.

Il risultato cui giunge, invece, il T.A.R. Milano è esattamente l'opposto: ravvista l'autonoma lesività del parere ANAC in quanto vincolante, il Tribunale rileva la tardività della relativa censura, siccome avvenuta in uno con gli atti che ne hanno fatto applicazione. Dunque, dichiarata l'irricevibilità del gravame proposto avverso il parere, il Tribunale ha ulteriormente dichiarato inammissibile il ricorso nella porzione in cui censurava i provvedimenti conseguenti ed esecutivi adottati dalla stazione appaltante.