Ordine di trattazione del ricorso: nel rapporto tra ricorso principale e incidentale la priorità al gravame principale

Il caso. La sentenza in esame presenta interessanti spunti di riflessioni, sul piano processuale, sul tema del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale e sull'ordine di trattazione degli stessi da parte del Collegio.

Nell'ambito di una gara pubblica per l'affidamento di un servizio, la società seconda classificata proponeva ricorso avverso l'aggiudicazione disposta in favore di altro o.e.

Il concorrente secondo classificato, a sua volta, proponeva ricorso incidentale “escludente”, integrato da motivi aggiunti, volto a censuare la posizione del ricorrente principale che, a suo giudizio, andava escluso dalla procedura.

Così cristallizzate le posizioni processuali del ricorrente principale e di quello incidentale, il TAR - prima di addentrarsi nel merito delle censure - ha affrontato la questione legata all'ordine di trattazione dei due ricorsi.

L'ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale. Il Collegio ha ricordato come la tematica in esame abbia, ormai da tempo, interessato sia la Corte di Giustizia Europea sia i Giudici nazionali, ed ha pertanto ritenuto necessario preliminarmente ripercorrere le principali tappe che hanno portato alla risoluzione della questione.

Richiamando la nota sentenza della Corte Europea del 5 settembre 2019 C- 333/18 del 9 settembre 2019, il TAR ha ribadito il principio secondo cui quando a seguito di una procedura ad evidenza pubblica due offerenti presentano ricorsi tesi alla reciproca esclusione, ciascuno di essi conserva uno specifico interesse ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto: i) da un lato, infatti, l'esclusione di un offerente può far sì che l'altro ottenga l'appalto direttamente nell'ambito della stessa procedura; ii) d'altro lato, in caso di esclusione di tutti i concorrenti ed avvio di una nuova procedura, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l'appalto.

La giurisprudenza [anche nazionale] ha ritenuto di affermare la rilevanza giuridica di interessi legittimi “eterogenei” nello svolgimento delle gare pubbliche di appalto, essendo meritevoli di tutela sia l'interesse legittimo “finale” - ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto -, sia l'interesse legittimo “strumentale” alla partecipazione ad un eventuale procedimento di gara rinnovato.

Difatti, non può a priori escludersi che l'amministrazione possa optare per l'integrale annullamento di tutti gli atti del procedimento, determinando così la rinnovazione dell'intera gara.

Conclusioni. Non potendo l'accoglimento del ricorso incidentale determinare automaticamente l'improcedibilità di quello principale, si può affermare che in sede di trattazione deve essere data priorità al gravame principale e ciò in quanto, mentre l'eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l'improcedibilità del ricorso principale, l'eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l'improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali.

Difatti, nel caso in cui fosse respinto il ricorso principale - con conseguente “giudicato” sul corretto operato dell'amministrazione giudicatrice -, l'aggiudicatario/controinteressato vedrebbe definitivamente cristallizzato il proprio interesse e non potrebbe vantare alcun ulteriore interesse all'accoglimento del proprio ricorso incidentale (in termini, cfr. anche T.A.R. Lazio, Roma, Sez. V, 4 aprile 2023, n.5663).