Affidamento dell’o.e.: l’omessa indicazione dei costi della manodopera tra principi UE, chiarezza della legge di gara e nuovo Codice dei Contratti pubblici

Il caso. Nell'ambito di una gara per l'affidamento di un servizio, il concorrente ultimo graduato impugnava la determina di aggiudicazione della gara lamentando che tutti i concorrenti collocatisi in graduatoria andavano esclusi per non aver inserito nella propria offerta economica la separata e specifica indicazione dei costi della manodopera di cui all'art. 95, c. 10 del d.lgs. n. 50/2016.

Sempre secondo la società ricorrente, questa era l'unica ad aver correttamente indicato tali costi con la conseguenza che l'esclusione di tutti i concorrenti avrebbe determinato l'aggiudicazione della gara in suo favore. 

La decisione del TAR e i richiami giurisprudenziali del Collegio. Il Collegio ha analizzato la fattispecie muovendo da espliciti richiami alla disciplina euro-comunitaria formatasi in materia.

A giudizio del TAR, in linea generale, in base alla giurisprudenza formatasi successivamente alle pronunce della Corte di giustizia UE, 2.5.2019, C-309/18 e delle Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato, 2.4.2020, nn. 7 e 8, la regola secondo cui la mancata indicazione dei costi della manodopera comporta in via automatica l'esclusione dell'offerente dalla gara può applicarsi solo nel caso in cui l'offerente sia stato messo nella “materiale” possibilità di indicarli nella propria offerta.

Laddove invece ciò non avvenga – perché ad esempio i modelli della lex specialis non consentivano una apposita compilazione dei costi della manodopera – tale regola non può trovare ingresso, dovendosi propendere per l'applicazione del principio della massima partecipazione alla gara degli o.e., secondo quanto stabilito dalla giurisprudenza nazionale ed eurocomunitaria (in termini, ex plurimis, si veda T.A.R. Catania, sez. I, 28 novembre 2022, n.3092, T.A.R. Sicilia - Palermo, sez. III, 25 gennaio 2021).

Nel caso di specie, il disciplinare di gara si limitava a prevedere che l'operatore economico doveva indicare, nell'apposita sezione della busta economica, lo sconto percentuale offerto da applicare oltreché gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Non vi è alcun richiamo e/o riferimento al costo della manodopera.

A giudizio del Collegio, quindi, la lex specialis di gara portava legittimamente a ritenere che il costo della manodopera non dovesse essere indicato, circostanza avallata dal fatto che – al netto del ricorrente – gli altri sei concorrenti non avevano adempiuto a tale onere.

Né si sarebbe giunti a conclusioni diverse seguendo la tesi della ricorrente secondo cui vi era comunque la possibilità di aggiungere all'offerta un “generico” allegato a discrezione del concorrente.

Difatti, seguendo l'insegnamento della Corte di giustizia (sentenza 2.5.2019, C-309/18 cit., secondo cui) l'obbligo di trasparenza implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nella legge di gara.

Conclusioni. Alla luce delle considerazioni che precedono, il TAR ha respinto il ricorso tenendo anche conto che il nuovo codice di cui al d.lgs. 36/23 – ancorché non applicabile alla gara in esame - all'art. 5, comma n. 2, espressamente stabilisce che “nell'ambito del procedimento di gara, anche prima dell'aggiudicazione, sussiste un affidamento dell'operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede”.