Esclusione dalla gara: quando il progettista coinvolto nella predisposizione della documentazione per l'affidamento dei lavori può essere anche appaltatore?

Il caso. Il ricorrente lamenta la mancata esclusione dell'aggiudicatario di una gara indetta per l'affidamento della progettazione definitiva/esecutiva e l'esecuzione dei lavori adducendo la violazione dell'art. 24 comma 7 del d.lgs. n. 50/2016 e delle previsioni generali in materia di conflitto di interessi.

Le censure muovono dal presupposto per cui i componenti del RTP indicato dall'operatore economico controinteressato avessero già partecipato alla redazione del progetto di fattibilità tecnico-economica posto a base gara per cui tutte le principali competenze spese nella redazione del predetto documento sarebbero confluite nel gruppo di progettazione e, per l'effetto, quel concorrente avrebbe goduto di un significativo e indebito vantaggio competitivo, potendo conseguentemente applicare uno sconto maggiore sulle attività di progettazione.

L'esame delle censure del ricorrente passa per la preliminare ricostruzione – ad opera del Collegio - della portata applicativa della norma invocata. Rammenta, anzitutto, la sentenza che la ratio sottesa alla previsione in esame riposa nell'esigenza di evitare che la competizione per l'aggiudicazione della commessa risulti falsata – anche alla luce del maggior compendio tecnico-informativo disponibile al progettista – a vantaggio dell'interesse privato di un operatore economico.

L'incompatibilità gravante sul progettista e l'onere della prova. In tale prospettiva deve quindi essere vagliata la portata applicativa della norma che non introduce un divieto di partecipazione assoluto e aprioristico a carico del progettista coinvolto nella predisposizione della documentazione di gara ma determina esclusivamente – a seguito dei correttivi introdotti in conseguenza della procedura d'infrazione europea Eu Pilot 4860/13/Markt– una presunzione normativa d'incompatibilità che l'interessato deve ribaltare.

Ciò posto, evidenzia il Collegio che allorquando il concorrente aggiudicatario, adempiendo all'inversione dell'onere della prova, dimostra che l'esperienza acquisita nell'espletamento dell'incarico di progettazione non ha falsato la concorrenza in fase di gara e la stazione appaltante accerti, come nel caso di specie, l'insussistenza di alcun indebito vantaggio competitivo, spetta all'operatore economico terzo che intenda contestare la partecipazioni altrui (e le valutazioni discrezionali della stazione appaltante) fornire indizi seri e precisi in relazione a vantaggi irrisolti goduti dai progettisti.

Nel caso concreto, per un verso, la presunzione di incompatibilità può dirsi positivamente superata anche tenuto conto della circostanza, rappresentata dal controinteressato, per cui ai fini della partecipazione alla procedura sub iudice , non era richiesto al concorrente di produrre elaborati progettuali, varianti o ulteriori sviluppi della progettazione posta a base di gara, ma soltanto di allegare una relazione tecnica articolata sulla base dei criteri di valutazione attinenti ad aspetti relativi all'organizzazione del concorrente i quali prescindono dal contenuto di merito e dalle scelte del P.F.T.E (che non sono stati oggetto di valutazione in fase di gara).

Per altro verso, le prospettazioni del ricorrente circa l'indebito vantaggio cui avrebbe goduto la controinteressata sono formulate in chiave meramente ipotetica e sono sconfessate dal fatto che la stessa ricorrente ha ottenuto un il miglior punteggio tecnico sulla relazione a corredo dell'offerta, mentre Il maggior punteggio conseguito dall'aggiudicataria è dipeso dall'offerta economica e, segnatamente, dalla percentuale di ribasso applicata in relazione all'aggiudicazione dei lavori, da quotare separatamente rispetto all'attività di progettazione.