Gravi illeciti professionali: termine di rilevanza dei fatti che hanno dato luogo a condanne penali non irrevocabili e relativa decorrenza

Il T.A.R. Friuli Venezia Giulia chiarisce che i fatti oggetto di condanne penali non irrevocabili possono assumere rilevanza quali gravi illeciti professionali ai fini dell'esclusione da una procedura di affidamento nel limite di tre anni decorrenti dal momento in cui a tali fatti viene attribuita evidenza sul piano processuale, ancorché non in via definitiva.

Il Collegio era chiamato a pronunciarsi sulla legittimità di un provvedimento di esclusione da una procedura negoziata sotto soglia, assunto ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016 sul rilievo di gravi illeciti professionali connessi a due condanne penali, non ancora irrevocabili, aventi riguardo a fatti molto risalenti.

Il T.A.R. rileva l'esistenza di una lacuna normativa in merito all'esclusione disposta sulla base di sentenze penali non definitive, che ritiene colmabile in via analogica, anche nelle procedure sotto soglia, facendo applicazione di quanto previsto dall'art. 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE, individuando in tre anni il periodo massimo di esclusione.

Il momento di decorrenza di tale termine triennale – ricorda il T.A.R. – è stato variamente individuato in giurisprudenza.

Possono distinguersi quattro diversi orientamenti, che individuano il dies a quo, rispettivamente, nel momento:

a) del passaggio in giudicato della sentenza di condanna (Cons. Stato, sez. II, 1 giugno 2021, n. 4201);

b) della pubblicazione della sentenza, ancorché non definitiva, che accerti la rilevanza penale del fatto (T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 22 marzo 2021, n. 731);

c) di una qualsiasi obiettiva vicenda processuale, quale la richiesta di rinvio a giudizio o l'adozione di misure cautelari, in grado di “dare evidenza”, seppur non definitiva, al “fatto imputato” (Cons. Stato, sez. III, 2 febbraio 2021, n. 958);

d) dal fatto storico commesso (Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2022, n. 575).

Il terzo orientamento è – a dire del T.A.R. – quello preferibile in quanto, valorizzando il momento in cui al fatto viene attribuita sul piano processuale una certa evidenza, consente di realizzare un ragionevole bilanciamento tra l'interesse del concorrente alla limitazione temporale della rilevanza dell'illecito professionale quale causa di esclusione e quello della stazione appaltante alla tutela dell'affidabilità, professionalità e serietà dei candidati.

A supporto di tale orientamento militano, a giudizio del T.A.R., due ulteriori considerazioni:

- l'art. 129, comma 3, ultima parte, disp. att. c.p.p., disponendo che, per alcuni delitti, il pubblico ministero informi il presidente dell'ANAC dell'esercizio dell'azione penale, riconduce a tale momento una rilevanza e valutabilità, anche sul piano amministrativo, dei fatti oggetto d'indagine;

- anche il nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 96, comma 10 e art. 98, comma 6, lett. g), d.lgs. n. 31 marzo 2023, n. 36), sebbene nella specie non applicabile, attribuisce rilievo ad alcuni atti processuali penali idonei a “dare evidenza” al “fatto imputato”, quali, a titolo esemplificativo, gli atti di cui all'art. 407-bis, comma 1, c.p.p., i provvedimenti cautelari personali o reali del giudice penale antecedenti all'esercizio dell'azione o il decreto che dispone il giudizio.

Alla luce delle predette considerazioni, il T.A.R., rilevando che nella specie l'esercizio dell'azione penale risaliva ad oltre tre anni prima rispetto al momento di indizione della procedura, conclude, dunque, per l'illegittimità del provvedimento di esclusione che aveva attribuito rilevanza, quali gravi illeciti professionali, a fatti, oggetto di sentenze penali di condanna non irrevocabili, il cui termine di rilevanza doveva ritenersi già decorso.