Cauzione provvisoria e proposta di aggiudicazione

L'oggetto di causa. Nell'ambito di una procedura per l'affidamento di lavorazioni di carrozzeria su autovetture, veicoli commerciali e automezzi medio/pesanti di proprietà o gestiti dalla Stazione Appaltante, l'impresa aggiudicataria veniva esclusa dalla procedura per non aver comprovato, così come richiesto nel Disciplinare, il requisito di possesso di un'officina di carrozzeria, così come previsto dal D.M. 30 luglio 1997, n. 406, nel territorio dell'Ente Locale.

In forza di tale esclusione la Stazione Appaltante riteneva di procedere, ai sensi dell'art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, all'incameramento della garanzia provvisoria presentata dalla ricorrente relativamente a tale procedura nonché l'atto della stazione appaltante di segnalazione della stessa all'Autorità Nazionale Anticorruzione esclusione per (asserite) false dichiarazioni.

L'ammissibilità del ricorso. L'impresa esclusa proponeva ricorso soltanto avverso la determinazione di escussione della cauzione provvisoria, sotto il profilo relativo alla violazione e falsa applicazione dell'art. 3 del Disciplinare e del summenzionato art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016.  L'Ente Locale appaltante, oltre a contestare nel merito l'impugnazione, si costituiva in giudizio, preliminarmente eccependo in rito l'inammissibilità del gravame proposto avverso l'escussione della cauzione provvisoria, per asserita omessa impugnazione del presupposto atto di esclusione.

A tal riguardo, il Collegio Giudicante rilevava invece l'ammissibilità dell'impugnazione dell'escussione della cauzione senza la previa impugnazione dell'esclusione (sul punto, Consiglio di Stato, Sezione III, n. 513/2022).

Nel merito: accoglimento del ricorso. Inoltre, il TAR accoglieva anche nel merito il ricorso.

Infatti, l'art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, prevedeva che “La garanzia provvisoria … copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione” con ciò quindi assumendo rilievo dirimente come difetti il necessario presupposto fattuale dell'avvenuta aggiudicazione all'operatore economico.  

E nel caso di specie, la presupposta esclusione era intervenuta all'indomani della (sola) proposta di aggiudicazione e, quindi, ante aggiudicazione definitiva.

A questo proposito, il Collegio ha fatto espressa applicazione del principio espresso dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decisione n. 7 del 26 aprile 2022 con cui venne statuito che “il comma 6 dell'art. 93 del D.Lgs. n. 50 del 2016 delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l'aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la "proposta di aggiudicazione" e l'aggiudicazione”.