Contratti misti di concessione: devoluzione al G.O. se il petitum sostanziale è costituito dall'accertamento dell'inadempimento delle obbligazioni

Il caso

La società ricorrente, aggiudicataria della gara per la concessione in uso e gestione congiunta in regime accessorio con lavori di adeguamento dello stadio comunale, si vedeva revocare l'affidamento da parte dell'amministrazione comunale a causa di una serie di presunti inadempimenti contrattuali. Tale provvedimento veniva impugnato innanzi al TAR territorialmente competente.

Costituitosi in giudizio, il Comune eccepiva – preliminarmente – il difetto di giurisdizione del G.A. in favore del G.O.

La disamina del Collegio, i precedenti giurisprudenziali e la decisione sul difetto di giurisdizione

Il Collegio, preliminarmente, ha ricondotto il rapporto contrattuale nell'ambito di una cd. concessione mista, avente cioè ad oggetto anche l'esecuzione di lavori, e disciplinato – secondo quanto previsto anche dalla lex specialis – dall'164 del d.lgs. n. 50/2016 relativo ai contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi.

Compiuta tale premessa, il Collegio ha osservato - come chiarito anche dalla recente pronuncia n. 1089 del 24 novembre 2023 del medesimo TAR Toscana - che nel caso di specie non vi è motivo di dubitare che la giurisdizione spetti al G.O.

L'art. 133, comma 1 c.p.a., alle lett. b) e c) devolve infatti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di concessioni, rispettivamente, di beni e pubblici servizi.

La medesima norma, tuttavia, precisa che sia nel caso beni che di servizi, alla giurisdizione esclusiva sono estranee le controversie “concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”, le quali appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario.

L'interpretazione di tale norma è stata oggetto di recenti pronunce della Corte di Cassazione che ha da tempo affermato che la cognizione del giudice ordinario si estenda a tutte le questioni inerenti l'esecuzione, l'adempimento e l'inadempimento della concessione, nonché alle relative conseguenze risarcitorie, fatta eccezione per le (sole) ipotesi in cui l'amministrazione concedente, pur nella fase esecutiva del rapporto, si trovi a esercitare poteri autoritativi.

Sin dal 2020, infatti, le Sezioni Unite avevano affermato che “Laddove (…) si controverta sull'accertamento dell'adempimento o dell'inadempimento delle parti alle obbligazioni assunte nell'ambito del rapporto concessorio, anche ai fini del risarcimento del danno, non trova rilievo alcun controllo sull'esercizio del potere pubblico, in relazione ai parametri di legittimità dell'azione amministrativa provvedimentale (…)” (Cass., sez. un., 26 ottobre 2020, n. 23418).

Nel solco tracciato dalle Sezioni Unite, recentemente anche il Giudice Amministrativo - proprio in una controversia avente ad oggetto la gestione di uno stadio di calcio - dopo aver inquadrato la fattispecie nel paradigma della concessione di servizi ha riaffermato la giurisdizione del giudice ordinario in relazioni a questioni attinenti all'esecuzioni del contratto di concessione (T.A.R. Reggio Calabria, Catanzaro, sez. I, 14 luglio 2022, n. 1322).

Da ultimo, il Collegio richiama la recente sentenza a Sezioni Unite della Corte di Cassazione secondo cui “pur ammettendosi che nella fase esecutiva residuano poteri pubblici dell'autorità concedente, riferibili a specifici aspetti organizzativi, in relazione ai quali è prevista la giurisdizione esclusiva, è stata riconosciuta la spettanza alla giurisdizione ordinaria delle controversie nelle quali il petitum sostanziale è costituito dall'accertamento dell'adempimento o dell'inadempimento delle obbligazioni assunte nell'ambito del rapporto concessorio, dal momento che le stesse non coinvolgono sotto alcun profilo un controllo sull'esercizio del potere pubblico, in relazione ai parametri di legittimità dell'azione amministrativa” (Cassazione SS.UU., sentenza 29 agosto 2023, n. 25427).

Le conclusioni del Collegio

Alla luce dei principi di diritto sopra richiamati, il Collegio ha quindi ritenuto di non discostarsi dall'indirizzo maggioritario formatosi in giurisprudenza ribadendo che, nel caso di specie, l'oggetto del giudizio di impugnativa riguardava la sussistenza o meno dell'inadempimento (connesso al termine di avvio e di conclusione dei lavori) che ha giustificato la risoluzione della concessione e non la contestazione di una scelta discrezionale, in senso stretto, dell'Amministrazione.

In conclusione, il Collegio ha ritenuto che in ragione degli elementi in fatto evidenziati dalle parti e dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione (già fatta propria dallo stesso TAR Toscana), nel caso di specie sussisteva difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.