Offerte anomale: onere di quotazione specifica dei costi del personale e rapporto tra interesse all’azione e tempestività del ricorso incidentale

Il caso . Due imprese, classificatesi al secondo e al primo posto della graduatoria finale di una gara indetta dalla società di gestione degli aeroporti di Milano Linate e di Malpensa per l'affidamento del servizio di esercizio e manutenzione dei fabbricati dei due scali, hanno entrambe impugnato gli esiti della procedura, rispettivamente, con ricorso principale e con ricorso incidentale, quest'ultimo notificato oltre il termine di trenta giorni decorrente dalla notifica del gravame principale (perentorio ai sensi del combinato disposto degli artt. 42, comma 1, e 120, comma 2, c.p.a.), ma entro i trenta giorni dalla conoscenza dei documenti di offerta della propria concorrente, rilasciati in esito ad istanza di accesso agli atti a sua volta presentata a distanza di 19 giorni dalla data di notifica del ricorso principale.

Nei confronti del provvedimento di aggiudicazione, la ricorrente in via principale ha mosso articolate doglianze tutte riferite al sub-procedimento di verifica di anomalia dell'offerta vincitrice, avviato dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 97, comma 3, d.lgs. n. 50/2016.

Con il ricorso incidentale, contrastato da un'eccezione di irricevibilità per tardività, l'aggiudicataria ha lamentato la mancata esclusione dell'offerta della seconda classificata, anche in questo caso per la sua denunziata insostenibilità economica.

L'accoglimento del ricorso principale. Il TAR per la Lombardia ha accolto il ricorso principale ritenendo fondato il suo terzo motivo, con il quale era stata contestata l'imputazione a “spese generali” dei costi del personale relativi ad una “struttura organizzativa”, composta da cinque unità con funzioni di responsabilità per la gestione dei diversi segmenti delle attività contrattuali, che la legge di gara chiedeva ai concorrenti di mettere a disposizione per l'intera durata del contratto, e dunque con rapporto di lavoro continuativo.

Il Giudice, sul rilievo che le spese generali di cui all'art. 32, comma 2, lett. b) d.P.R. n. 207/2010 non comprendono i costi della manodopera né quelli relativi a voci specificamente indicate dal bando di gara (cfr., Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786), ha affermato che i concorrenti erano tenuti quotare separatamente il costo del personale impiegato nella “struttura organizzativa”, in modo da consentire alla stazione appaltante la verifica di congruità e il rispetto delle prescrizioni sui salari minimi.

Il vizio è ritenuto radicale e non superabile né dall'eventualità che l'offerta sia comunque in equilibrio, né estraendo dalle spese generali la quota parte relativa a quei costi: in quest'ultimo caso, infatti, si consentirebbe ex post all'impresa di formulare e indicare ora per allora una voca completamente ignorata, con conseguente violazione dei principi di serietà dell'offerta (che impone di formulare un'offerta sostenibile e rispondente alle richieste del bando fin dall'inizio) e di parità di trattamento (che impone a tutti gli operatori di rispettare le regole di gare e di speditezza nella realizzazione della commessa pubblica e che si risolve nell'esigenze di evitare che gli operatori possano modificare le proprie offerte in sanatoria e a proprio piacimento una volta scoperti in difetto).

Il TAR ha quindi disposto l'esclusione dell'aggiudicataria, in quanto non seria, non potendosi ritenere di per sé affidabile un partner negoziale che, in relazione alla specifica tipologia di appalto, si è reso autore di una grave violazione di regole di formulazione dell'offerta poste a tutela dei lavoratori, il che fa dubitare della seria esecuzione del contratto.

L'irricevibilità del ricorso incidentale. Muovendo quindi all'esame del gravame incidentale, il TAR lo ha dichiarato tardivo in accoglimento dell'eccezione di irricevibilità sollevata dalla ricorrente principale.

Secondo il Collegio, si deve certamente bilanciare la rigorosità del termine di decadenza per la notifica del ricorso incidentale (30 giorni dalla notifica del ricorso principale) con la verifica della sussistenza dell'interesse all'azione, che deve ovviamente sorreggere anche il ricorso incidentale, di talché il termine comincia a decorrere dalla ricevuta notificazione del ricorso principale se e nella misura in cui a quella data sussista l'interesse all'azione.

Dovendosi dunque stabilire quando in concreto sorga tale interesse e quando dunque cominci a decorrere il termine di notificazione, il TAR ha fatto applicazione dell'insegnamento impartito dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 12/2020, secondo cui, nel settore dei contratti pubblici, in caso di presentazione di un'istanza di accesso documentale tempestivamente presentata ed evasa regolarmente, ossia entro quindici giorni dall'istanza, il termine per ricorrere è di quarantacinque giorni (sommandosi il termine di trenta giorni per proporre ricorso con quello di quindici giorni per evadere la richiesta di accesso), decorrente dalla comunicazione dell'aggiudicazione.

Tale principio, espresso in riferimento al termine per la proposizione del ricorso principale, viene così applicato in via analogica dal TAR per la Lombardia anche al termine per l'introduzione del ricorso incidentale, con la conseguenza che l'istanza di accesso è tempestivamente presentata (e la parte può beneficiare di una corrispondente dilazione temporale) se formulata subito dopo la notificazione del ricorso principale o comunque entro il termine di quindici giorni dalla notificazione medesima.

Nel caso di specie, l'istanza di accesso è stata formulata decorsi 19 giorni dalla notificazione del ricorso principale, di talché il gravame incidentale è tardivo perché notificato oltre il termine di legge e senza possibilità di beneficiare di alcuna dilazione temporale.