Gravi illeciti professionali: l'amministrazione può valutare se l'esposizione debitoria dell'operatore ne compromette l'integrità e l'affidabilità

Il caso. La vicenda sottoposta al vaglio del Collegio attiene al tema dei gravi illeciti professionali e della loro natura non tassativa.

In particolare, il Tribunale è chiamato a valutare se sia o meno causa di esclusione, ai sensi dell'80, comma 5, lettera c-ter) d.lgs. n. 50/2016, dalla procedura di gara l'essere il concorrente in una posizione debitoria nei confronti della Stazione Appaltante ( a titolo di mancato pagamento dell'indennizzo per occupazione abusiva di un'area demaniale originariamente concessa all'operatore economico).

La soluzione. Il Collegio, richiamando un precedente e consolidato orientamento giurisprudenziale, osserva che l'individuazione da parte del legislatore dei “gravi illeciti professionali” non ha carattere tassativo, ma è esemplificativa dei casi che possono rendere dubbia l'integrità e affidabilità dell'operatore (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850 e giurisprudenza ivi citata).

In particolare, l'amministrazione ha la facoltà di apprezzare anche altre circostanze, purché dimostri, avvalendosi di mezzi adeguati, tanto “a) la sussistenza di un fatto o un comportamento qualificabile quale grave illecito professionale, commesso nel compimento di attività professionale da parte dell'operatore economico o dei soggetti che lo rappresentano, se si tratta di una persona giuridica” quanto “b) l'idoneità dell'illecito, così come conosciuto dalla stazione appaltante, a compromettere l'affidabilità o l'integrità dell'operatore economico, in riferimento allo specifico affidamento in contestazione” (Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2023, n. 6009).

Occorre inoltre precisare che il giudizio sui gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell'amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell'affidabilità dell'appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7223).

Nel caso in commento, rileva il TAR, l'amministrazione ha giustificato la valutazione di non affidabilità dell'operatore evidenziando che la società è debitrice nei confronti della Stazione Appaltante a titolo di mancato pagamento dell'indennizzo per occupazione senza titolo di un' area demaniale dalla stessa originariamente ottenuta in concessione.

Invero, pur essendo la pretesa creditoria ancora sub iudice, l'impugnazione della cartella di pagamento da parte della società non può far venire meno il potere dell'amministrazione, normativamente previsto, di valutare con ampia discrezionalità l'affidabilità dell'operatore, pur nei limiti sopra rammentati; diversamente ragionando, la proposizione di qualsivoglia iniziativa giudiziale, finanche pretestuosa, finirebbe per vanificare il potere attribuito all'amministrazione.

Del resto, quando il legislatore ha inteso attribuire rilevanza alla certezza dell'accertamento in termini di formazione del giudicato, lo ha espressamente previsto.

In conclusione. Il Collegio, facendo applicazione dei principi esposti, rigetta il ricorso osservando che la valutazione dell'amministrazione non può essere ritenuta pretestuosa, atteso che l'esposizione debitoria dell'operatore economico può essere ricompresa tra le ipotesi di esclusione espressamente previste alla lettera c-ter dell'art. 80 e che è di entità tale da potere revocare in dubbio l'affidabilità dell'operatore in ordine al regolare adempimento delle obbligazioni promananti dalla concessione.