Domanda di mediazione nei confronti della banca per le condizioni applicate al conto correnteInquadramentoIl d.lgs. n. 149/2022, in attuazione della delega contenuta nella l. n. 206/2021, ha apportato molteplici modifiche alla normativa sulla mediazione nelle controversie civili e commerciali vertenti su diritti disponibili, contenuta nel d.lgs. n. 28/2010. In ordine alla relativa disciplina transitoria (sulla quale ha inciso anche la l. n. 197/2022) può distinguersi tra: a) norme non modificate dalla riforma (artt. 1, 10, 18, 19, 21, 22, 23, 24); b) norme modificate o sostituite o introdotte dal d.lgs. n. 149/2022, applicabili ai procedimenti instaurati dal 30 giugno 2023 (artt. 4 comma 3, 5, da 5-bis a 5-sexies, 6, 7, 8, da 15-bis a 15-undecies, 16, 16-bis, 17, 20); c) norme modificate o sostituite o introdotte dal d.lgs. n. 149/2022, applicabili ai procedimenti instaurati successivamente al 28 febbraio 2023 (artt. 2, 3, 4 salvo il comma 3, 8-bis, 9, 11, 11-bis, 12, 12-bis, 13, 14, 15). La riforma, in particolare, ha ampliato il novero delle ipotesi in cui la mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale, aggiungendo – alle già previste controversie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari - anche le controversie, instaurate a partire dal 30 giugno 2023, in materia di associazione in partecipazione, consorzio, franchising, opera, rete, somministrazione, società di persone e subfornitura (art. 5, comma 1, d.lgs. n. 28/2010). Occorre poi rammentare l'ulteriore fattispecie prevista dal comma 6-ter dell'art. 3 d.l. n. 6/2020, conv., con modif., in l. n. 13/2020, introdotto dal d.l. n. 28/2020, conv., con modif., in l. n. 70/2020, inerente alla controversia in materia di obbligazioni contrattuali in cui il rispetto delle misure di contenimento della pandemia da Covid-19 possa essere valutato ai sensi del comma 6-bis dello stesso art. 3. Il procedimento di mediazione non costituisce, invece, condizione di procedibilità della domanda (art. 5, comma 6, d.lgs. n. 28/2010): a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione ex artt. 648 e 649 c.p.c.; b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all'art. 667 c.p.c.; c) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all'art. 696-bis c.p.c.; d) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all'art. 703, comma 3, c.p.c.; e) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata; f) nei procedimenti in camera di consiglio; g) nell'azione civile esercitata nel processo penale; h) nell'azione inibitoria di cui agli artt. 37 e 140-octies d.lgs. n. 206/2005 (Codice del consumo). L'accesso alla mediazione è disciplinato dal novellato art. 4 d.lgs. n. 28/2010, che prevede la necessità di depositare apposita domanda presso un organismo sito nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. La domanda può essere anche proposta congiuntamente dalle parti. La formula in esame è modellata sulla domanda proposta nei confronti della banca per le condizioni applicate al rapporto di conto corrente e rientra, ex art. 5, comma 1, d.lgs. n. 28/2010, tra le controversie assoggettate a mediazione obbligatoria. Secondo la recente giurisprudenza di legittimità, non rientrano, invece, tra i “contratti bancari”, e non sono quindi assoggettate a mediazione obbligatoria: 1) le controversie relative ai contratti di fideiussione stipulati in favore del cliente di una banca, poiché il predetto art. 5 d.lgs. n. 28/2010 prevede l'esperimento della mediazione come condizione di procedibilità per le liti riguardanti i contratti bancari e finanziari, rinviando alla disciplina dei contratti bancari contenuta nel codice civile e nel T.U.B. (d.lgs. n. 385/1993) e alla contrattualistica relativa agli strumenti finanziari disciplinata dal T.U.F. (d.lgs. n. 58/1998), senza comprendere la fideiussione, che non costituisce un contratto bancario tipico (Cass. n. 31209/2022); 2) la controversia avente ad oggetto il pagamento di un assegno bancario a persona diversa dall'effettivo beneficiario, perché la convenzione di assegno, se può trovarsi inserita anche nel corpo dei contratti bancari, conserva sempre la propria autonomia, rientrando l'assegno nel novero dei “servizi di pagamento”, ai sensi dell'art. 2, lett. g), d.lgs. n. 11/2010, che prescindono dalla natura “bancaria” del soggetto incaricato di prestare il relativo servizio (Cass. n. 9204/2020); 3) la controversia in materia di leasing immobiliare, anche se, nelle varie forme, allo stesso sono coessenziali finalità di finanziamento, specificamente funzionali, però, all'acquisto ovvero alla utilizzazione dello specifico bene coinvolto (Cass. n. 35476/2022; Cass. n. 15200/2018). Per la tesi, invece, secondo cui il contratto di locazione finanziaria sarebbe un contratto bancario tipico, con la conseguente operatività dell'obbligo di mediazione, indipendentemente dall'oggetto del contratto (immobile, autoveicolo o macchinario), cfr. V. Sangiovanni, Obbligo di mediazione per i contratti di fideiussione e di leasing?, in IUS – Il processo civile. Occorre, in ogni caso, rammentare che, come previsto dal comma 3 dell'art. 5 cit., il cliente di un contratto bancario può anche esperire, in alternativa alla mediazione obbligatoria, la procedura davanti all'Arbitro Bancario Finanziario disciplinata dall'art. 128-bis T.U.B., che non costituisce, però, una procedura conciliativa, visto che la stessa si conclude con una decisione non vincolante per le parti. FormulaORGANISMO [1] DI MEDIAZIONE .... [2] DOMANDA [3] DI MEDIAZIONE (art. 4 d.lgs. n. 28/2010) [4] Il/La sottoscritto/a ...., nato/a a ...., prov. ...., il ...., C.F. ...., residente in ...., prov. ...., cap ...., via ...., n. ...., tel. ...., e-mail ...., PEC ...., fax ...., cell. .... [5], doc. identità ...., (A) in proprio (B) quale titolare o legale rappresentante dell'ente/impresa/società/associazione .... [6], con sede in ...., prov. ...., cap ...., via .... n. ...., C.F./P.I. ...., tel. ...., e-mail ...., PEC ...., fax ...., cell. ..... (C) quale rappresentante con mandato a conciliare per conto di [7] Nome .... Cognome .... /Ente-Impresa ...., nato/a a .... il .... residente/con sede in ...., prov. ...., cap ...., via ...., n. ...., tel. ...., fax ...., cell. ...., e-mail ..... Assistito/a dal seguente difensore con specifica procura allegata [8]: Avv. ...., nato/a a ...., il ...., con studio in ...., prov. ...., cap ...., via .... n. ...., tel. ...., fax ...., cell. ...., e-mail ...., PEC ...., CHIEDE di avviare una procedura di mediazione exd.lgs. n. 28/2010 nei confronti dell'istituto bancario ...., in persona del legale rappresentante p.t., con sede in ...., prov. ...., cap ...., via ...., n. ...., fax ...., e-mail ...., PEC ..... IN RELAZIONE ALLA CONTROVERSIA DI MEDIAZIONE OBBLIGATORIA (art. 5, comma 1, d.lgs. n. 28/2010) in materia di CONTRATTI BANCARI [9], del valore indicativo di Euro .... [10], come di seguito prospettata: domanda di accertamento della nullità delle condizioni applicate al rapporto di conto corrente n. ...., acceso in data ...., presso la filiale di ...., in ragione della indeterminatezza dei tassi di interesse applicati e/o della indebita capitalizzazione trimestrale degli interessi e/o del superamento del tasso soglia antiusura exl. n. 108/1996 e/o dell'applicazione di commissioni e spese non pattuite, etc., con condanna della banca alla restituzione delle somme illegittimamente incamerate per effetto delle predette pattuizioni nulle, previa rideterminazione del saldo effettivo del c/c con applicazione dei tassi sostitutivi ex art. 117 T.U.B. ed eliminazione di tutte le poste passive non dovute [11] . (eventuale: chiede che la procedura si svolga presso .... [12]) (eventuale: chiede che la procedura si svolga in modalità telematica [13]) (eventuale: dichiara di disporre/non disporre di firma digitale [14]) (eventuale: l'istante dichiara di non essere tenuto/a a versare l'indennità di mediazione, essendo stato/a ammesso/a, come da provvedimento allegato, al patrocinio a spese dello Stato exartt. 15-bis e ss. d.lgs. n. 28/2010). SI ALLEGA LA SEGUENTE DOCUMENTAZIONE: a) copia del documento d'identità in corso di validità; b) copia del codice fiscale; c) visura camerale aggiornata; d) copia dell'atto costitutivo/statuto; e) copia della documentazione attestante il potere a conciliare del rappresentante legale della persona giuridica o dell'ente; f) copia della procura sostanziale a conciliare al rappresentante o all'avvocato; g) copia del provvedimento del giudice (se mediazione delegata); h) copia della clausola di mediazione (se presente); i) copia attestante il pagamento delle spese di avvio del procedimento di mediazione; j) copia del provvedimento di ammissione anticipata al patrocinio a spese dello Stato; k) copia del contratto di conto corrente e dei relativi estratti conto [15] ; l) consulenza tecnica contabile rideterminativa del saldo del c/c; m) ulteriore documentazione ..... N.B.: si devono segnalare, per iscritto, i documenti che l'istante intende eventualmente riservare all'attenzione del solo mediatore [16] . Il/la sottoscritto/a .... dichiara di avere letto e compreso il Regolamento ed il Tariffario dell'Organismo adito e di accettare entrambi integralmente [17] ; dichiara, altresì, di essere a conoscenza che l'art. 4, comma 1, d.lgs. n. 28/2010 dispone che la domanda di mediazione deve essere presentata presso un Organismo di mediazione nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia, e di avere scelto codesto Organismo di Mediazione avendo preso atto di tale disposizione. Dichiara, infine, di non aver presentato presso altro Organismo di mediazione analoga domanda relativa alla stessa controversia [18] . Luogo e data .... Firma .... Firma Avv. .... CONSENSO AL TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI Il/La sottoscritto/a, nel trasmettere i propri dati all'Organismo di mediazione ...., acconsente al loro trattamento da parte dello stesso Ente, per l'adempimento degli obblighi civili e fiscali inerenti all'organizzazione ed all'espletamento del tentativo di conciliazione richiesto; dichiara, inoltre, di essere debitamente informato/a dei propri diritti ai sensi dell'art. 13 del Regolamento UE n. 2016/679. Luogo e data .... Firma .... Firma Avv. .... [1]Solo un organismo iscritto al Ministero della Giustizia è legittimato a gestire una mediazione exd.lgs. n. 28/2010. L'art. 3d.m. n. 150/2023 (in vigore dal 15 novembre 2023) disciplina l'istituzione presso il Ministero del registro degli organismi abilitati a svolgere la mediazione e della sezione speciale del predetto registro per gli organismi ADR. [2]Ai sensi dell'art. 4, comma 1, d.lgs. n. 28/2010, la competenza spetta all'organismo sito nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. Ne consegue che occorre tener conto delle regole dettate, in tema di competenza territoriale, dagli artt. 18-20 c.p.c. Per approfondimenti si rinvia al commento della presente formula. [3]Il d.lgs. n. 149/2022, per indicare l'atto con cui si incardina il procedimento di mediazione, ha sostituito, al citato art. 4, il sostantivo “istanza” (di mediazione) con “domanda”: secondo la Relazione illustrativa, la modifica sarebbe stata giustificata proprio per evitare la confusione fra la domanda (relativa al contenuto dell'atto introduttivo del procedimento di mediazione) e l'istanza (relativa al documento contenente la domanda), attesa la inutilità pratica di mantenere tale distinzione. [4]Il contenuto minimo della domanda di mediazione è disciplinato dall'art. 4, comma 2, d.lgs. n. 28/2010. Per approfondimenti si rinvia al commento della presente formula. [5]È opportuno indicare il maggior numero possibile di informazioni affinché l'organismo possa, stante l'informalità della procedura, usare tutti i modi possibili per contattare le parti. [6]Quasi tutti gli organismi richiedono di allegare la visura camerale aggiornata attestante la rappresentanza. [7]Per la delega l'art. 8, comma 4, d.lgs. n. 28/2010 non richiede una forma particolare, sicché valgono i principi generali del codice civile in forza dei quali la forma deve corrispondere a quella richiesta ex lege per l'atto che il delegato potrà/dovrà sottoscrivere. Per approfondimenti si rinvia al commento della presente formula. Per il testo delle procure sostanziali si rinvia alle formule dalla n. 203 alla n. 206. [8]Le parti devono necessariamente essere assistite dai rispettivi avvocati nella mediazione obbligatoria ex art. 5, comma 1, ed in quella demandata dal giudice ex art. 5-quater d.lgs. n. 28/2010. Per il testo della procura si rinvia alle formule nn. 200 e 201. [9]Per quanto attiene all'individuazione delle controversie rientranti nella mediazione obbligatoria, si veda il paragrafo “Inquadramento”. [10]Ai sensi dell'art. 29 d.m. n. 150/2023 (che ha abrogato, a decorrere dal 15 novembre 2023, il precedente d.m. n. 180/2010), la domanda di mediazione contiene l'indicazione del suo valore in conformità ai criteri previsti dagli artt. da 10 a 15 c.p.c. Quando tale indicazione non è possibile, la domanda indica le ragioni che ne rendono indeterminabile il valore. In base al valore così determinato vanno calcolati i costi della mediazione. Ai sensi dell'art. 28 del medesimo d.m. n. 150/2023, per il primo incontro le parti sono tenute a versare all'organismo di mediazione un importo a titolo di indennità, oltre alle spese vive. L'indennità comprende le spese di avvio del procedimento di mediazione e le spese di mediazione comprendenti il compenso del mediatore previste dai commi 4 e 5 del medesimo art. 28, calcolate per scaglioni in base al valore della lite. Sono altresì dovute e versate le spese vive, diverse dalle spese di avvio, costituite dagli esborsi documentati effettuati dall'organismo per la convocazione delle parti, per la sottoscrizione digitale dei verbali e degli accordi quando la parte è priva di propria firma digitale e per il rilascio delle copie dei documenti previsti dall'art. 16, comma 4, del predetto d.m. Quando il primo incontro si conclude senza la conciliazione e il procedimento non prosegue con incontri successivi, sono dovuti esclusivamente gli importi di cui ai commi 4 e 5. Quando il primo incontro si conclude con la conciliazione sono, altresì, dovute le ulteriori spese di mediazione calcolate in conformità all'art. 30, comma 1, stesso d.m. Quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda o quando è demandata dal giudice, l'indennità di mediazione è ridotta di un quinto, e sono ridotte di un quinto le ulteriori spese di mediazione. [11]Breve descrizione dell'oggetto e delle ragioni della domanda. Non trattandosi di un atto giudiziario, non sono richieste particolari indicazioni (richieste istruttorie, conclusioni, etc.), ma occorre una corretta descrizione dell'oggetto della domanda, sia al fine di far comprendere alla controparte il tema della mediazione, sia al fine di inibire eventuali decadenze e/o di interrompere la prescrizione. Per approfondimenti si rinvia al commento della presente formula. [12]Qualora il regolamento di procedura dell'organismo scelto abbia più sedi operative oppure preveda la possibilità di far svolgere gli incontri in luoghi diversi. Cfr. art. 22 d.m. n. 150/2023. [13]L'art. 8-bis d.lgs. n. 28/2010, inserito dal d.lgs. n. 149/2022, disciplina la mediazione in modalità telematica. [14]Requisito importante, in particolar modo per alcune formalità (sottoscrizione del verbale) nella mediazione online. Cfr. art. 8-bis d.lgs. n. 28/2010. [15]Il diritto spettante al cliente, a colui che gli succede a qualunque titolo o che subentra nell'amministrazione dei suoi beni, ad ottenere, a proprie spese, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni, ivi compresi gli estratti conto, sancito dall'articolo 119, comma 4, d.lgs. n. 385/1993, può essere esercitato in sede giudiziale attraverso l'istanza di cui all'art. 210 c.p.c., in concorso dei presupposti previsti da tale disposizione, a condizione che detta documentazione sia stata precedentemente richiesta alla banca e quest'ultima, senza giustificazione, non abbia ottemperato (Cass. n. 22016/2023; Cass. n. 9082/2023; Cass. n. 23861/2022; Cass. n. 24641/2021). [16]L'art. 9, comma 2, d.lgs. n. 28/2010 prevede che il mediatore è tenuto alla riservatezza nei confronti delle altre parti anche rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite nel corso delle sessioni separate eventualmente svolte, salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni. [17]Prima di scegliere un organismo e presentare domanda di mediazione, è opportuno leggere attentamente il suo regolamento, che può differenziarsi per più aspetti da quello di altri organismi. L'accettazione del regolamento può essere espressa nella domanda oppure in un secondo momento, ma, in ogni caso, prima dell'avvio della procedura da parte dell'organismo. [18]Al fine di prevenire questioni di litispendenza. CommentoPremessa In materia di contratti bancari, la indeterminatezza della misura della pattuizione relativa agli interessi convenzionali può essere colmata facendo applicazione del criterio integrativo previsto dall'art. 117, comma 7, lett. a), d.lgs. n. 385/1993 (T.U.B.), alla stregua del quale, in caso di inosservanza del comma 4 (sulla necessità di una specifica indicazione in contratto dei tassi di interesse praticati) e nelle ipotesi di nullità indicate nel comma 6, si applicano il tasso nominale minimo e quello massimo, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive, dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro dell'economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, emessi nei dodici mesi precedenti lo svolgimento dell'operazione (Cass. n. 26957/2023; Cass. n. 29576/2020). Per quanto attiene all'onere probatorio, si è sostenuto, in tema di rapporti di conto corrente bancario, che, ogni qualvolta sia accertata la validità della pattuizione di interessi ultralegali o anatocistici a carico del correntista e si riscontri la mancanza di una parte degli estratti conto, la proposizione di contrapposte domande della banca e del correntista implica che ciascuna di esse sia onerata della prova della propria pretesa, sicché, in assenza di elementi di prova suscettibili di consentire l'accertamento del saldo del conto nel periodo non documentato, e in mancanza di allegazioni delle parti che permettano di ritenere pacifica l'esistenza di un credito o di un debito di un certo importo con riferimento a tale arco temporale, deve procedersi alla determinazione del rapporto di dare e avere, con riguardo al periodo successivo per il quale constano gli estratti conto, procedendosi all'azzeramento del saldo iniziale del primo di detti estratti conto (Cass. n. 22585/2023; Cass. n. 37800/2022; Cass. n. 27362/2022). Tuttavia, è sempre possibile per il giudice di merito, a fronte di una produzione non integrale degli estratti conto, ricostruire i saldi attraverso l'impiego di mezzi di prova ulteriori, purché questi siano idonei a fornire indicazioni certe e complete che diano giustificazione del saldo maturato all'inizio del periodo per cui sono stati prodotti gli estratti (Cass. n. 22290/2023). É considerata nulla, per indeterminatezza dell'oggetto, la clausola negoziale che prevede la commissione di massimo scoperto indicandone semplicemente la misura percentuale, senza contenere alcun riferimento al valore sul quale tale percentuale deve essere calcolata (Cass. n. 19825/2022). In proposito, va anche rammentato che l'art. 2-bis, comma 1, secondo periodo, d.l. n. 185/2008, conv. con modif. dalla l. n. 2/2009, disciplina le condizioni di validità della pattuizione della commissione di massimo scoperto in relazione ai soli contratti di conto corrente bancario affidati, tanto se si configuri come semplice remunerazione legata al solo affidamento, quanto se sia commisurata anche all'effettiva utilizzazione dei fondi, avendo invece il legislatore, con riferimento ai conti correnti non affidati, inteso sanzionare con la nullità tutte le clausole contrattuali che prevedano commissioni per scoperto di conto – indipendentemente dal fatto che siano commisurate alla punta del massimo dello scoperto nel trimestre o alla durata del medesimo scoperto – trattandosi di commissioni non legate a servizi effettivamente resi dalla banca (Cass. n. 12997/2019). In tema di prescrizione, invece, si è puntualizzato che l'azione di ripetizione di indebito, proposta dal cliente di una banca, il quale lamenti la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici maturati con riguardo ad un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, è soggetta all'ordinaria prescrizione decennale, la quale decorre, nell'ipotesi in cui i versamenti abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto, in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati; nell'anzidetta ipotesi, infatti, ciascun versamento non configura un pagamento dal quale far decorrere, ove ritenuto indebito, il termine prescrizionale del diritto alla ripetizione, giacché il pagamento che può dar vita ad una pretesa restitutoria è esclusivamente quello che si sia tradotto nell'esecuzione di una prestazione da parte del solvens con conseguente spostamento patrimoniale in favore dell'accipiens (Cass. n. 24051/2019; Cass. S.U., n. 24418/2010). Pertanto, poiché la decorrenza della prescrizione è condizionata al carattere solutorio, e non meramente ripristinatorio, dei versamenti effettuati dal cliente, essa matura sempre dalla data del pagamento, qualora il conto risulti in passivo e non sia stata concessa al cliente un'apertura di credito, oppure i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell'accreditamento; ne discende che, eccepita dalla banca la prescrizione del diritto alla ripetizione dell'indebito per decorso del termine decennale dal pagamento, è onere del cliente provare l'esistenza di un contratto di apertura di credito, che qualifichi quel versamento come mero ripristino della disponibilità accordata (Cass. n. 2660/2019); in proposito, la relativa questione sollevata del cliente in ordine all'esistenza del contratto di apertura di credito costituisce eccezione in senso lato, come tale rilevabile d'ufficio dal giudice anche in grado di appello, purché l'affidamento risulti dai documenti legittimamente acquisiti al processo o dalle deduzioni contenute negli atti difensivi delle parti (Cass. n. 20455/2023). In ogni caso, la ricerca dei versamenti di natura solutoria deve essere preceduta dall'individuazione e dalla successiva cancellazione dal saldo di tutte le competenze illegittime applicate dalla banca e dichiarate nulle dal giudice di merito, di talché il dies a quo della prescrizione dell'azione inizia a decorrere soltanto per quella parte delle rimesse sul conto corrente eccedenti il limite dell'affidamento determinato dopo aver rettificato il saldo (Cass. n. 7721/2023). La competenza La domanda di mediazione va depositata da una delle parti presso un organismo di mediazione, iscritto nel registro presso il Ministero della Giustizia (cfr. art. 22 d.m. n. 150/2023, in vigore dal 15 novembre 2023), sito nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. Occorre, quindi, tener conto delle regole dettate dagli artt. 18-20 c.p.c. in tema di competenza territoriale, salva l'applicazione del foro inderogabile del consumatore qualora ne ricorrano i presupposti. Si è, altresì, precisato che la clausola derogatoria della competenza per territorio contenuta nel contratto di conto corrente per il quale è sorta controversia determina l'estensione del foro convenzionale anche alla lite concernente la relativa garanzia fideiussoria, ai sensi dell'art. 31 c.p.c. (Cass. n. 21362/2020). Ovviamente la previsione di corrispondenza tra luogo dell'organismo di mediazione e luogo del giudice competente va intesa nel senso di collegare la localizzazione dell'organismo al foro della controversia e non viceversa, a pena, diversamente, della distorsione delle regole processuali sulla competenza (Cass. n. 17480/2015). In particolare, secondo la circolare ministeriale del 27 novembre 2013, l'individuazione dell'organismo va fatta tenendo conto del luogo ove lo stesso ha la sede principale o le sedi secondarie che si trovino nell'ambito di qualunque Comune della circoscrizione del tribunale territorialmente competente a conoscere la controversia, purché tali sedi siano state regolarmente comunicate al Ministero della Giustizia ed indicate nel provvedimento di iscrizione. In caso di più domande relative alla stessa controversia (ossia aventi identità di parti, petitum e causa petendi), la mediazione si svolge davanti all'organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data del deposito. La competenza dell'organismo è, però, derogabile dalle parti (negli stessi limiti previsti dall'art. 28 c.p.c. per la deroga alla competenza territoriale dell'autorità giudiziaria: Trib. Milano 29 ottobre 2013, in D&G 2013), le quali possono, con domanda congiunta, rivolgersi ad altro organismo scelto di comune accordo (art. 4, comma 1, d.lgs. n. 28/2010). Ogni organismo è astrattamente legittimato, salvo limitazioni del proprio regolamento, ad occuparsi di tutte le controversie conciliabili, ovvero di tutte quelle che vertono su diritti disponibili. Non vi è, quindi, una previsione normativa di competenze per materia e/o per valore degli organismi di mediazione. La domanda di mediazione presentata unilateralmente dinanzi all'organismo che non ha competenza territoriale non produce effetti, sicché, nel caso di mediazione obbligatoria, deve ritenersi non verificata la condizione di procedibilità (Trib. Torino 10 giugno 2022, n. 2577; Trib. Foggia 19 luglio 2021, n. 1831; Trib. Milano 26 febbraio 2016), salvo che la parte invitata spontaneamente vi aderisca. La parte invitata può anche aderire alla mediazione e, nel contempo, eccepire l'incompetenza territoriale dell'organismo adito. La mancata adesione e partecipazione alla mediazione non può, invece, condurre ad un tacito accordo di deroga al criterio di competenza, per cui l'accordo per comportamento concludente può ravvisarsi solo nel caso di partecipazione senza eccezione (App. Napoli 9 gennaio 2023, n. 36). È, altresì, possibile che la competenza territoriale sia derogata attraverso una clausola di mediazione apposta al contratto, nel rispetto della disciplina di cui al Codice del consumo (d.lgs. n. 206/2005), in particolare dell'art. 33, comma 2, lett. u), da cui si desume che, nelle controversie tra consumatore e professionista, la competenza territoriale spetta al giudice del luogo ove il consumatore ha la residenza o il domicilio elettivo, cd. foro del consumatore (ex multis, Cass. n. 12981/2020). Il contenuto della domanda La domanda di mediazione deve indicare l'organismo, le parti, l'oggetto e le ragioni della pretesa (art. 4, comma 2). È fondamentale che tali elementi siano ben individuati e che vi sia esatta corrispondenza tra gli stessi e quelli posti a base della domanda giudiziale successivamente proposta, perché solo in tal caso il giudice potrà considerare assolta la condizione di procedibilità, potranno realizzarsi gli effetti che sulla prescrizione e la decadenza produce la domanda di mediazione ex art. 8, comma 2, d.lgs. n. 28/2010 e la controparte potrà valutare, soppesando i rischi connessi all'instaurazione della lite, l'opportunità di un accordo stragiudiziale (Cass. n. 23072/2022; Trib. Roma 28 febbraio 2023, n. 3333; App. Milano 5 maggio 2022, in DeJure). In sostanza, il fattore idoneo a delineare oggettivamente la pretesa fatta valere in sede di mediazione – sulla cui base verificare la coincidenza con la domanda proposta in sede giudiziale – è dato esclusivamente dai fatti allegati, sui quali le parti siano state effettivamente chiamate a conciliarsi. Il predetto principio è stato ribadito da Trib. Roma 13 giugno 2023, n. 9450 (in IUS – Il processo civile, con nota di R. Nardone), secondo cui, affinché si possa considerare assolta la condizione di procedibilità, gli accadimenti narrati in fase di mediazione devono essere corrispondenti e simmetrici a quelli che saranno poi esposti in fase processuale, dovendo la domanda di mediazione includere tutti e gli stessi elementi fattuali, almeno quelli principali, del futuro giudizio. Ciò anche in considerazione del rilievo per cui il contenuto della previsione normativa di cui al comma 2 dell'art. 4 d.lgs. n. 28/2010 è “praticamente equivalente” a quello dell'art. 125 c.p.c., concernente, in generale, i contenuti minimi di qualunque atto introduttivo di un procedimento giudiziale. In particolare, per quanto attiene alle “ragioni della pretesa”, con tale locuzione può intendersi, in un procedimento deformalizzato come quello di mediazione, l'allegazione di una situazione ingiusta per la quale si prospetti una futura azione di merito, con il riferimento, tuttavia, a tutti e gli stessi elementi fattuali che saranno invocati nel giudizio contenzioso. Occorre, quindi, l'individuazione della situazione ritenuta ingiusta dal punto di vista di parte istante e per la quale potrebbe poi essere promossa un'azione. Ad es., in un caso affrontato dal Tribunale di Verona (ord. 11 febbraio 2020) – in ambito di mediazione obbligatoria in tema di contratto di intermediazione finanziaria – non erano stati esplicitati i profili di inadempimento addebitati alla parte invitata, con la conseguenza che non poteva ritenersi assolta la condizione di procedibilità. Non è, invece, richiesta anche l'indicazione degli “elementi di diritto”, come nel caso della citazione ex art. 163 c.p.c. o del ricorso ex art. 414 c.p.c. Oltre agli elementi indicati dal citato art. 4, va riportata nella domanda di mediazione ogni altra informazione utile alla gestione del procedimento: ad es., il valore della controversia determinato ai sensi del codice di procedura civile ai fini della determinazione dell'indennità (spese di avvio e spese di mediazione: artt. 28 e ss. d.m. n. 150/2023) spettante all'organismo di mediazione, l'eventuale allegazione di documenti, la presenza di rappresentanti o tecnici della parte, la dichiarazione di accettazione del regolamento dell'organismo, etc. Legittimazione L'onere di attivare il procedimento di mediazione è posto a carico della parte che ha interesse al processo e che ha il potere di iniziarlo (Trib. Ascoli Piceno 12 novembre 2019 e App. L'Aquila 9 ottobre 2019, entrambi in DeJure). In particolare, la cointestazione di un conto corrente tra più persone attribuisce a ciascuna di esse, nei rapporti interni, ai sensi dell'art. 1298, comma 2, c.c., la qualità di creditori o debitori solidali dei saldi del conto medesimo, che si dividono in quote eguali solo se non risulti diversamente, potendo a tal fine anche farsi ricorso a presunzioni semplici, purché gravi, precise e concordanti (Cass. n. 29324/2021), e considerato che la prova che le somme versate siano di esclusiva pertinenza di uno dei correntisti non può ritenersi raggiunta per il solo fatto che l'alimentazione del conto sia avvenuta da parte di uno soltanto tra essi (Cass. n. 27069/2022). Già prima della recente riforma, le Sezioni Unite, sanando il contrasto giurisprudenziale generatosi sul punto, avevano statuito che, nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi dell'art. 5 d.lgs. n. 28/2010, i cui giudizi vengano introdotti con richiesta di decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l'onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta, sicché, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità consegue la revoca del decreto ingiuntivo (Cass. S.U., n. 19596/2020; conformi Cass. n. 159/2021, Cass. n. 12896/2021, Cass. n. 11598/2022). Tale soluzione è stata recepita dalla riforma Cartabia (d.lgs. n. 149/2022), che ha introdotto l'art. 5-bis nel d.lgs. n. 28/2010, secondo cui, peraltro, “il giudice alla prima udienza provvede sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione se formulate e, accertato il mancato esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. A tale udienza, se la mediazione non è stata esperita, dichiara l'improcedibilità della domanda giudiziale proposta con il ricorso per decreto ingiuntivo, revoca il decreto opposto e provvede sulle spese”. Per quanto attiene all'estensione dell'obbligo di mediazione alle domande ulteriori rispetto a quella principale, deve rilevarsi che l'art. 5, comma 2, d.lgs. n. 28/2010 fa riferimento al procedimento di mediazione come condizione di procedibilità della “domanda giudiziale”, ossia della domanda introduttiva del giudizio, cosicché, secondo parte della dottrina e della giurisprudenza di merito, restano escluse la domanda riconvenzionale del convenuto, la reconventio reconventionis formulata dall'attore, l'intervento in giudizio del terzo effettuato volontariamente ex art. 105 c.p.c. o su istanza di parte ex art. 106 c.p.c. o per volontà del giudice ex art. 107 c.p.c. Invero, secondo tale tesi, un'interpretazione estensiva della locuzione “domanda giudiziale” deve essere scongiurata, in ossequio ad un elementare principio di ragionevolezza, atteso che l'esperimento di una pluralità di procedimenti di mediazione in corso di causa per ciascuna domanda giudiziale successiva a quella introduttiva del giudizio comporterebbe un notevole allungamento dei tempi processuali, in contrasto con le finalità deflattive del d.lgs. n. 28/2010 (Trib. Pavia 23 gennaio 2023, n. 88; Trib. Taranto 2 maggio 2019; Trib. Roma 18 gennaio 2017; Trib. Mantova 14 giugno 2016). Altra parte della giurisprudenza di merito, invece, partendo dal rilievo dell'autonomia della domanda riconvenzionale rispetto a quella principale, ed al fine di evitare una ingiustificata disparità di trattamento tra l'attore ed il convenuto, ritiene anche la domanda riconvenzionale assoggettata all'obbligo della mediazione, se ovviamente rientrante tra le materie previste dal comma 1 dell'art. 5 d.lgs. n. 28/2010 (Trib. Napoli Nord 8 febbraio 2023; Trib. Reggio Calabria 30 marzo 2021; Trib. Verona 21 febbraio 2017; Trib. Bari 28 novembre 2016; Trib. Roma, sez. dist. Ostia, 15 marzo 2012; Trib. Como, sez. dist. Cantù, 2 febbraio 2012; Trib. Firenze 14 febbraio 2012). La questione è stata risolta, a seguito di rimessione della stessa con rinvio pregiudiziale ex art. 363-bis c.p.c. da parte del Trib. Roma, da Cass. S.U., n. 3452/2024, secondo cui la condizione di procedibilità prevista dall'art. 5 d.lgs. n. 28/2010 sussiste per il solo atto introduttivo del giudizio e non per le domande riconvenzionali, fermo restando che al mediatore compete di valutare tutte le istanze e gli interessi delle parti ed al giudice di esperire il tentativo di conciliazione, per l'intero corso del processo e laddove possibile. A questa soluzione le Sezioni Unite sono giunte osservando, tra l'altro, che la mediazione, più che accertamento di diritti, è “contemperamento di interessi”, con semplicità di forme e rapidità di trattazione, anche senza verifiche fattuali: è una sorta di “esperimento” finalizzato ad un accordo negoziale, che va certamente tentato, nella prospettiva assunta dal legislatore, ma prima di intraprendere la causa in funzione di scongiurare la originaria iscrizione a ruolo, e che non avrebbe senso diluire e prolungare oltre misura. Diversamente opinando, la mediazione obbligatoria dovrebbe – per coerenza – essere estesa ad ogni altra domanda fatta valere in giudizio, diversa ed ulteriore rispetto a quella inizialmente introdotta dall'attore: non solo, quindi, la domanda riconvenzionale, ma anche la c.d. reconventio reconventionis, la domanda proposta da un convenuto verso l'altro, oppure da e contro terzi interventori, volontari o su chiamata. In tal caso, potrebbero esperirsi tante successive mediazioni non simultanee, con una assai poco efficiente gestione separata dei conflitti, che difficilmente condurrebbe ad un proficuo ed unitario accordo fra tutte le parti; mentre il processo necessariamente vedrebbe una trattazione disordinata e disarticolata, in attesa dell'esperimento di tanti tentativi di conciliazione stragiudiziali. In ogni caso, spetta al mediatore, nel diligente adempimento del suo incarico professionale, esortare le parti a mettere ogni profilo “sul tappeto”, ivi comprese altre richieste del convenuto, e ciò ai sensi dell'art. 8, co. 3, d.lgs. n. 28/2010, secondo cui “il mediatore si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia”, ossia dell'intera lite tra di loro. Lo svolgimento del procedimento di mediazione Ai sensi del novellato comma 1 dell'art. 8 d.lgs. n. 28/2010, “All'atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell'organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti, che deve tenersi non prima di venti e non oltre quaranta giorni dal deposito della domanda, salvo diversa concorde indicazione delle parti. La domanda di mediazione, la designazione del mediatore, la sede e l'orario dell'incontro, le modalità di svolgimento della procedura, la data del primo incontro e ogni altra informazione utile sono comunicate alle parti, a cura dell'organismo, con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione...”. Dal momento in cui la predetta comunicazione perviene a conoscenza delle parti (conformemente al principio ex art. 1334 c.c. in tema di atti recettizi), la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale e impedisce la decadenza per una sola volta. Al fine di evitare che eventuali lentezze procedurali dell'organismo di mediazione possano danneggiare gli interessi delle parti che ricorrono alla mediazione, il d.lgs. n. 149/2022 ha introdotto (al comma 2 del predetto art. 8) la previsione secondo cui la parte che presenta la domanda può provvedere autonomamente alla comunicazione della stessa alla controparte, al fine di avvalersi dell'effetto interruttivo della prescrizione o dell'impedimento della decadenza, senza esonero dagli obblighi di comunicazione che continuano a gravare sull'organismo di mediazione. Per quanto attiene alle modalità di partecipazione delle parti, la giurisprudenza di legittimità ha statuito che, nel procedimento di mediazione obbligatoria, è necessaria la comparizione personale delle parti, assistite dal difensore, pur potendo le stesse farsi sostituire da un loro rappresentante sostanziale, dotato di apposita procura speciale, in ipotesi coincidente con lo stesso difensore che le assiste (Cass. n. 8473/2019, secondo cui, peraltro, la procura sostanziale non può identificarsi con la procura alle liti ex art. 83 c.p.c., né può essere autenticata dal difensore). Tali principi sono stati in gran parte recepiti dal legislatore delegato, il quale, al comma 4 del citato art. 8, ha statuito che “Le parti partecipano personalmente alla procedura di mediazione. In presenza di giustificati motivi, possono delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia. I soggetti diversi dalle persone fisiche partecipano alla procedura di mediazione avvalendosi di rappresentanti o delegati a conoscenza dei fatti e muniti dei poteri necessari per la composizione della controversia. Ove necessario, il mediatore chiede alle parti di dichiarare i poteri di rappresentanza e ne dà atto a verbale”. Per quanto attiene al contenuto della procura sostanziale conferita dalla parte al proprio avvocato o ad un terzo, si rinvia alle formule dalla n. 203 alla n. 206. Nei casi di mediazione obbligatoria, nonché quando la mediazione è demandata dal giudice, le parti devono essere necessariamente assistite dai rispettivi avvocati (art. 8, comma 5). Il procedimento si svolge senza formalità presso la sede dell'organismo di mediazione o nel luogo indicato dal regolamento di procedura dell'organismo (art. 8, comma 3). La mediazione, tuttavia, può svolgersi anche in modalità telematica, ossia con collegamento audiovisivo da remoto (art. 8-bis d.lgs. n. 28/2010, introdotto dal d.lgs. n. 149/2022). Al primo incontro, il mediatore espone la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione, e si adopera affinché le parti raggiungano un accordo di conciliazione (art. 8, comma 6). Quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo di conciliazione (art. 5, comma 4): a tale conclusione era già pervenuta anche la giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 13029/2022; Cass. n. 18068/2019; Cass. n. 8473/2019). Per quanto attiene alle conseguenze processuali della mancata partecipazione, senza giustificato motivo, al primo incontro del procedimento di mediazione, si veda l'art. 12-bis d.lgs. n. 28/2010, inserito dal d.lgs. n. 149/2022. Il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a tre mesi, prorogabile di ulteriori tre mesi dopo la sua instaurazione e prima della sua scadenza con accordo scritto delle parti. Tale termine decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione o dalla scadenza del termine fissato dal giudice per il deposito della stessa e non è soggetto a sospensione feriale. Se pende il giudizio, le parti comunicano al giudice la proroga del termine (art. 6 d.lgs. n. 28/2010, sostituito dal d.lgs. n. 149/2022). In ogni caso, il superamento del termine di durata massima non comporta l'improcedibilità della domanda giudiziale successivamente proposta, a pena di configurare una decadenza processuale normativamente non prevista, che frustrerebbe l'interesse delle parti a proseguire nelle trattative senza dover instaurare la lite giudiziale con sopportazione dei relativi costi (Trib. Napoli 6 aprile 2023, n. 3680; Trib. Torino 17 febbraio 2023, n. 709). |