Procura sostanziale ad un terzo rilasciata da una persona fisica

Premessa

Come già rilevato, il comma 4 del novellato art. 8 d.lgs. n. 28/2010 statuisce che “Le parti partecipano personalmente alla procedura di mediazione. In presenza di giustificati motivi, possono delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia. I soggetti diversi dalle persone fisiche partecipano alla procedura di mediazione avvalendosi di rappresentanti o delegati a conoscenza dei fatti e muniti dei poteri necessari per la composizione della controversia. Ove necessario, il mediatore chiede alle parti di dichiarare i poteri di rappresentanza e ne dà atto a verbale”.

Tuttavia, già prima della riforma Cartabia (d.lgs. n. 149/2022), la giurisprudenza di legittimità aveva statuito che, nel procedimento di mediazione obbligatoria, perché possa dirsi espletata la condizione di procedibilità, è necessaria la comparizione personale delle parti, assistite dal difensore, pur potendo le stesse farsi sostituire da un loro rappresentante sostanziale, dotato di apposita procura speciale, in ipotesi coincidente con lo stesso difensore che le assiste (Cass. n. 8473/2019, secondo cui, peraltro, la procura sostanziale non può identificarsi con la procura alle liti ex art. 83 c.p.c., né può essere autenticata dal difensore; conformi Cass. n. 13029/2022 e Cass. n. 18068/2019).

In sostanza, secondo la Suprema Corte, quando ad essere investito del potere rappresentativo è l'avvocato della parte, questi, proprio come avviene per qualunque altro soggetto, deve essere espressamente autorizzato a partecipare alla mediazione e deve essergli conferito, con procura sostanziale, un autonomo potere di disporre dei diritti che ne sono oggetto. Non potrebbe essere sufficiente a legittimare l'avvocato, invece, il conferimento del mandato alle liti ex art. 83 c.p.c. e da questo autenticato, per quanto ampi possano essere i poteri processuali contenuti in tale mandato, in quanto il potere di partecipare alla mediazione è estraneo al contenuto della procura alle liti, che attribuisce all'avvocato il solo ius postulandi. Da ciò discende ulteriormente che, trattandosi di procura sostanziale, la stessa non può essere autenticata dall'avvocato, neppure nel caso in cui nel mandato alle liti conferito al difensore sia ricompreso il potere espresso di “disporre e transigere” del diritto in contesa, secondo quanto previsto dall'art. 84, comma 2, c.p.c., essendo questa una norma destinata ad operare nel processo e, quindi, non nella mediazione.

Inoltre, la procura sostanziale, per garantire l'“effettivo confronto sulle questioni controverse” cui fa riferimento il comma 6 dell'art. 8 cit., deve essere “speciale”, ossia riferita ad uno specifico e determinato procedimento di mediazione, ragion per cui non sembra idonea a conferire un valido potere rappresentativo la procura a partecipare a “tutti gli incontri di mediazione” relativi a futuri, e meramente eventuali, procedimenti, conferita ad un terzo da parte di un ente, atteso che la stessa finirebbe per determinare una “spersonalizzazione” della partecipazione dell'ente in tutte le procedure di mediazione nelle quali sia (o possa essere) coinvolto, attraverso il sistematico intervento di un rappresentante e la sostanziale deresponsabilizzazione rispetto a tutte le questioni che ivi dovranno essere trattate.

I giustificati motivi

Occorre poi sottolineare che, con la recente novella (d.lgs. n. 149/2022), la procura sostanziale può essere conferita dalla parte-persona fisica, al proprio avvocato o ad un terzo, solo “in presenza di giustificati motivi” che impediscano la partecipazione personale del delegante. In ordine all'individuazione di tali motivi, può richiamarsi la pronuncia del Trib. Vasto 17 dicembre 2018, secondo cui i caratteri dell'impedimento devono essere: oggettivi, tali cioè da non consentire alla parte, che pure vorrebbe intervenire, la materiale possibilità di presenziare agli incontri; assoluti, vale a dire non superabili con uno sforzo di ordinaria lealtà e diligenza; non temporanei, ossia idonei a protrarsi per un periodo di tempo superiore ai termini di durata massima della procedura di mediazione.

In generale, può senz'altro ritenersi configurabile l'assenza del “giustificato motivo” non solo quando la parte non si presenti tout court in mediazione, ma anche quando la parte intervenga a mezzo procuratore, nelle ipotesi in cui ciò non sarebbe stato consentito secondo l'accertamento effettuato ex post dal giudice investito della questione. In vista di tale eventualità è opportuno che il mediatore documenti nel verbale i giustificati motivi allegati dalla parte che le hanno impedito di presenziare in mediazione e che hanno fondato il conferimento del potere rappresentativo. Ciò al fine di consentire al giudice la successiva valutazione della fondatezza dei motivi addotti e la verifica del corretto esperimento della condizione di procedibilità, scongiurando l'applicazione delle sanzioni di cui all'art. 12-bis d.lgs. n. 28/2010 (M. Marinaro, Diritto della mediazione civile e commerciale, 2023, 177).

In giurisprudenza si è sostenuto che il giudice deve valutare le ragioni che hanno indotto al rilascio della procura e, qualora né l'interessato le chiarisca, né risultino dagli atti, ritenerle insussistenti, essendo onere della parte rappresentata dimostrare l'esistenza dei giustificati motivi, perlomeno in presenza di una espressa eccezione formulata dalla controparte. Quanto alle conseguenze dell'assenza dei giustificati motivi per la delega, in mancanza di una sanzione prevista ex lege, considerato che la ratio della norma è quella di accrescere la partecipazione personale delle parti per facilitare la conciliazione, deve ritenersi che, se l'accordo non viene raggiunto, la parte (ingiustificatamente) rappresentata vada equiparata a quella assente e sanzionata con l'improcedibilità della domanda giudiziale (Trib. Firenze n. 316/2024, in Dir. & Giust.).

Forma della procura

Controversa è anche la questione della forma che deve assumere la procura sostanziale.

In proposito, occorre partire dal disposto del comma 4 dell'art. 8 cit., che non richiede il conferimento del potere per la sottoscrizione dell'accordo con il quale le parti si conciliano, bensì del potere necessario “per la composizione della controversia”, quindi quello necessario a transigere e conciliare la lite. Poiché tale composizione si concretizza attraverso un negozio riconducibile al modello della transazione, e la procura deve avere, ex art. 1392 c.c., la stessa forma prescritta per il contratto che il rappresentante deve concludere, se ne ricava che la procura deve presentare quanto meno la forma scritta ad probationem, richiesta dall'art. 1967 c.c. in tema di transazione.

Nonostante l'opinione contraria espressa da una parte della giurisprudenza di merito ante riforma Cartabia (Trib. Genova n. 393/2022; Trib. Salerno 15 gennaio 2020, in IUS – Il processo civile; App. Trieste 25 maggio 2017), non è, quindi, sempre necessaria l'autentica notarile per l'atto di conferimento della procura. È pur vero, in proposito, che, secondo la richiamata Cass. n. 8473/2019, l'avvocato delegato non ha il potere di autentica della procura conferitagli, ma ciò non significa che la procura debba comunque essere autenticata da un pubblico ufficiale, atteso che, come già detto, la stessa è regolata dalla disciplina della rappresentanza sostanziale ed, in particolare, dalla previsione dell'art. 1392 c.c., che richiede la forma prescritta per il contratto che il rappresentante deve stipulare, ossia, nella specie, l'accordo di conciliazione avente natura transattiva ex art. 1967 c.c. Nella citata pronuncia della Suprema Corte si è voluto solo evidenziare che il potere dell'avvocato di certificare l'autenticità della sottoscrizione non può estendersi oltre quanto stabilito dall'art. 83 c.p.c.

La necessità della forma autenticata della procura sostanziale, invece, può emergere solo in relazione ad un'esigenza di trascrivibilità dell'accordo conciliativo raggiunto tra le parti, perché avente ad oggetto, ad es., una divisione ereditaria oppure il trasferimento di diritti reali immobiliari, ma, in relazione ad accordi conciliativi inerenti, ad es., a meri rapporti obbligatori, nessuna norma impone, anche a seguito della riforma Cartabia, l'autentica notarile della procura. In sostanza, secondo la tesi preferibile, la procura sostanziale può essere o meno rilasciata con firma autenticata a seconda del tipo di atto alla cui stipula è finalizzata (in tal senso: App. Napoli n. 1994/2024, in Dir. & Giust.;  Trib. Ravenna n. 571/2022; Trib. Torino n. 120/2021).

Infine, il rappresentante può, a sua volta, delegare un sub-procuratore a partecipare alla mediazione soltanto qualora la procura originaria gli attribuisca la facoltà di conferire una sub-procura. Si è, infatti, rilevato che, in tema di rappresentanza, poiché la procura è un atto conferito intuitu personae, il rappresentante non può sostituire altri a sé nell'esecuzione dell'incarico ricevuto, a meno che tale facoltà non gli sia stata espressamente conferita; ne consegue che la legittimazione del sostituto del mandatario o del procuratore a compiere atti efficaci nella sfera giuridica del dominus richiede necessariamente un'esplicita autorizzazione da parte di quest'ultimo, senza che a diversa conclusione possa giungersi in base al disposto dell'art. 1717 c.c., il quale si limita a regolare la responsabilità del mandatario per aver sostituito altri a sé senza esserne autorizzato (Cass. n. 15412/2010).