Attestazione della mancata comparizione dell'altra parte al primo incontro di mediazione

Ai sensi del novellato comma 1 dell'art. 8 d.lgs. n. 28/2010, “All'atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell'organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti, che deve tenersi non prima di venti e non oltre quaranta giorni dal deposito della domanda, salvo diversa concorde indicazione delle parti. La domanda di mediazione, la designazione del mediatore, la sede e l'orario dell'incontro, le modalità di svolgimento della procedura, la data del primo incontro e ogni altra informazione utile sono comunicate alle parti, a cura dell'organismo, con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione...”. Dal momento in cui la predetta comunicazione perviene a conoscenza delle parti (conformemente al principio ex art. 1334 c.c. in tema di atti recettizi), la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale e impedisce la decadenza per una sola volta. Al fine di evitare che eventuali lentezze procedurali dell'organismo di mediazione possano danneggiare gli interessi delle parti che ricorrono alla mediazione, il d.lgs. n. 149/2022 ha introdotto (al comma 2 del predetto art. 8) la previsione secondo cui la parte che presenta la domanda può provvedere autonomamente alla comunicazione della stessa alla controparte, al fine di avvalersi dell'effetto interruttivo della prescrizione o dell'impedimento della decadenza, senza esonero dagli obblighi di comunicazione che continuano a gravare sull'organismo di mediazione.

Per quanto attiene alle modalità di partecipazione delle parti, la giurisprudenza di legittimità ha statuito che, nel procedimento di mediazione obbligatoria, è necessaria la comparizione personale delle parti, assistite dal difensore, pur potendo le stesse farsi sostituire da un loro rappresentante sostanziale, dotato di apposita procura speciale, in ipotesi coincidente con lo stesso difensore che le assiste (Cass. n. 8473/2019, secondo cui, peraltro, la procura sostanziale non può identificarsi con la procura alle liti ex art. 83 c.p.c., né può essere autenticata dal difensore). Tali principi sono stati in gran parte recepiti dal legislatore delegato, il quale, al comma 4 del citato art. 8, ha statuito che “Le parti partecipano personalmente alla procedura di mediazione. In presenza di giustificati motivi, possono delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia. I soggetti diversi dalle persone fisiche partecipano alla procedura di mediazione avvalendosi di rappresentanti o delegati a conoscenza dei fatti e muniti dei poteri necessari per la composizione della controversia. Ove necessario, il mediatore chiede alle parti di dichiarare i poteri di rappresentanza e ne dà atto a verbale”. Per quanto attiene al contenuto della procura sostanziale conferita dalla parte al proprio avvocato o ad un terzo, si rinvia alle formule dalla n. 203 alla n. 206.

Nei casi di mediazione obbligatoria, nonché quando la mediazione è demandata dal giudice, le parti devono essere necessariamente assistite dai rispettivi avvocati (art. 8, comma 5).

Il procedimento si svolge senza formalità presso la sede dell'organismo di mediazione o nel luogo indicato dal regolamento di procedura dell'organismo (art. 8, comma 3). La mediazione, tuttavia, può svolgersi anche in modalità telematica, ossia con collegamento audiovisivo da remoto (art. 8-bis d.lgs. n. 28/2010, introdotto dal d.lgs. n. 149/2022).

Al primo incontro – che, a seguito della riforma exd.lgs. n. 149/2022, non ha più natura preliminare, ossia diretta solo ad accertare la volontà delle parti di istruire il procedimento di mediazione – il mediatore non si limita ad esporre la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione, ma si adopera da subito affinché le parti raggiungano un accordo di conciliazione (art. 8, comma 6). Quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo di conciliazione (art. 5, comma 4): a tale conclusione era già pervenuta anche la giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 13029/2022; Cass. n. 18068/2019; Cass. n. 8473/2019).

La parte invitata può dichiarare di aderire al tentativo di mediazione instaurato dalla controparte e, in questo caso, come previsto dal comma 3 dell'art. 17 d.lgs. n. 28/2010 (sostituito dal d.lgs. n. 149/2022), deve corrispondere all'Organismo, oltre alle spese documentate, un importo a titolo di indennità comprendente le spese di avvio e le spese di mediazione per lo svolgimento del primo incontro. Quando la mediazione si conclude senza l'accordo al primo incontro, le parti non sono tenute a corrispondere importi ulteriori.

Il primo incontro, quindi, può avere un triplice esito: positivo con accordo di conciliazione; negativo per mancata volontà di conciliazione o per mancata comparizione della parte invitata, con definitiva chiusura della mediazione; interlocutorio, con rinvio ad altro incontro.

Per quanto attiene alle conseguenze processuali della mancata partecipazione, senza giustificato motivo, al primo incontro del procedimento di mediazione, l'art. 12-bis d.lgs. n. 28/2010, inserito dal d.lgs. n. 149/2022, prevede che da tale condotta il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.c. Tale disposizione era stata già criticata da una parte della dottrina sotto la vigenza del precedente impianto normativo, atteso che la stessa attribuisce ad una condotta extraprocessuale, ossia la mancata partecipazione senza giustificato motivo alla mediazione, una valenza probatoria che non viene invece riconosciuta dalla giurisprudenza neppure alla condotta processuale di contumacia, la quale, infatti, come si desume anche dall'art. 115 c.p.c., ha natura neutra e non può valere come mancata contestazione dei fatti dedotti dalla controparte.

Tra i giustificati motivi di mancata partecipazione al procedimento di mediazione può rientrare, ad es., l'ipotesi in cui la mediazione sia stata proposta davanti ad un organismo senza alcun criterio di collegamento con la residenza, il domicilio o la sede delle parti, o con i fatti oggetto di conflitto, oppure l'ipotesi di mancata ricezione della comunicazione della domanda di mediazione. La valutazione della giustificazione o meno dell'assenza, e quindi dell'applicabilità dell'art. 116, comma 2, c.p.c., spetta al giudice del processo.

Inoltre, sempre ai sensi del citato art. 12-bis, quando la mediazione costituisce condizione di procedibilità, il giudice condanna la parte costituita che non ha partecipato al primo incontro senza giustificato motivo al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio. Nella stessa ipotesi, con il provvedimento che definisce il giudizio, il giudice, se richiesto, può altresì condannare la parte soccombente che non ha partecipato alla mediazione al pagamento, in favore della controparte, di una somma equitativamente determinata in misura non superiore nel massimo alle spese del giudizio maturate dopo la conclusione del procedimento di mediazione. Quando provvede in tal senso, il giudice trasmette copia del provvedimento adottato nei confronti di una delle amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, al P.M. presso la sezione giurisdizionale della Corte dei conti, e copia del provvedimento adottato nei confronti di uno dei soggetti vigilati all'autorità di vigilanza competente. La segnalazione consente l'eventuale adozione, nei confronti dei soggetti che ingiustificatamente hanno omesso di coltivare una procedura di mediazione obbligatoria, di sanzioni connesse al danno che tale comportamento possa avere causato all'amministrazione o al soggetto vigilato.

È controverso se l'esistenza del giustificato motivo della mancata partecipazione del chiamato in mediazione debba essere dallo stesso comunicata al mediatore (e da questo verbalizzata) per poter essere presa in considerazione e valutata dal giudice al fine di ritenere non applicabili le sanzioni previste dal predetto art. 12-bis, ovvero se il chiamato possa limitarsi a non partecipare al primo incontro di mediazione senza comunicarne il motivo, e senza preclusioni in ordine alla possibilità di comunicare il motivo in sede processuale. Secondo una prima tesi, non sussiste, in mancanza di una specifica previsione normativa al riguardo, una vera e propria preclusione a comunicare il giustificato motivo solo in sede processuale, anche se appare opportuno che tale comunicazione sia fatta già in mediazione “se non altro a fini di correttezza e buona fede e, in generale, prudenziali” (D. Dalfino, Mediazione civile e commerciale, 2022, 423); altro orientamento afferma, invece, la necessità della specificazione, già in sede di primo incontro, delle eventuali ragioni giustificative della mancata partecipazione, in quanto “la valutazione circa la corretta partecipazione personale o per procura al fine della verifica del rituale esperimento della mediazione deve essere necessariamente condotta in relazione a quanto si è svolto nella procedura di mediazione e, quindi, a quanto risulta dagli atti della stessa (e, principalmente, dal verbale redatto dal mediatore)” (App. Napoli 21 marzo 2023). È pacifico, invece, che compete solo al giudice, nel contraddittorio delle parti, valutare il giustificato motivo addotto dalla parte che non ha partecipato alla mediazione al fine dell'adozione dei provvedimenti di sua competenza.

Il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a tre mesi, prorogabile di ulteriori tre mesi dopo la sua instaurazione e prima della sua scadenza con accordo scritto delle parti. Tale termine decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione o dalla scadenza del termine fissato dal giudice per il deposito della stessa e non è soggetto a sospensione feriale. Se pende il giudizio, le parti comunicano al giudice la proroga del termine (art. 6 d.lgs. n. 28/2010, sostituito dal d.lgs. n. 149/2022). In ogni caso, il superamento del termine di durata massima non comporta l'improcedibilità della domanda giudiziale successivamente proposta, a pena di configurare una decadenza processuale normativamente non prevista, che frustrerebbe l'interesse delle parti a proseguire nelle trattative senza dover instaurare la lite giudiziale con sopportazione dei relativi costi (Trib. Napoli 6 aprile 2023, n. 3680; Trib. Torino 17 febbraio 2023, n. 709).