Avvalimento operativo nel nuovo Codice dei contratti pubblici: differenza tra clausole funzionali all’esecuzione della prestazione e “condizioni” contrattuali

Il caso. La vicenda sottoposta al vaglio del Collegio attiene alla valutazione circa la legittimità di un contratto di avvalimento che, per come prospettato nel ricorso, risultava sottoposto a condizione e, nello specifico, all’adempimento di prestazioni preliminari a carico dell’impresa ausiliata, giacché l’apposizione di condizioni avrebbe avuto l’effetto di rendere incerta la disponibilità dei requisiti “prestati” dall’ausiliaria ai fini della partecipazione alla procedura di affidamento.  

In particolare, il TAR è chiamato a verificare se manchi l’impegno dell’ausiliaria, la quale, stando al contratto di avvalimento, deve considerarsi obbligata a fornire le risorse umane, i mezzi e le attrezzature solo, ed eventualmente, nel caso di raggiungimento di nuove intese negoziali fra le parti e dopo aver ricevuto il corrispettivo pattuito negli accordi di distacco/consulenza e di noleggio cui il contratto di avvalimento rinvia. 

La soluzione.Il Collegio, nel respingere il ricorso, ribadisce la funzione del contratto di avvalimento e le sue caratteristiche, chiarendo altresì il concetto di “avvalimento operativo”. 

Ai sensi dell’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36/2023, l’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico, partecipante a una procedura per l’affidamento di un contratto pubblico, dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per l’intera durata dell’appalto. 

La norma, evidenzia il TAR, sulla falsariga dell’art. 89 dell’abrogato d.lgs. n. 50/2016 (che, in parte qua, aveva affinato l’originaria disciplina dell’istituto, contenuta nell’art. 49 d.lgs. n. 163/2006), richiede peraltro che il contratto di avvalimento, da stipularsi in forma scritta, contenga l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. 

La giurisprudenza ha chiarito che l’avvalimento c.d. “operativo” consiste, pertanto, nella concreta messa a disposizione a favore del concorrente, da parte dell’ausiliaria, dei mezzi e delle risorse specifiche indispensabili per l’esecuzione dell’appalto. Queste, a pena di nullità, vanno puntualmente individuate nel contratto, che tuttavia non deve necessariamente spingersi alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione, ovvero all’indicazione numerica dello stesso personale, purché – in applicazione dei canoni civilistici di interpretazione complessiva e secondo buona fede del contratto (artt. 1363 e 1366 c.c.) – consenta quantomeno l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.  

L’oggetto del contratto di avvalimento, continua il TAR, in altri termini, va determinato evitando schematismi preconcetti e tenendo presente che esso include l’insieme delle prestazioni ivi dedotte, e non solo l’oggetto materiale di queste prestazioni; con la conseguenza che la messa a disposizione delle risorse dev’essere effettiva e sostanziale, nel senso di permettere concretamente all’impresa avvalente di utilizzare le risorse dell’ausiliaria, come indicate nel contratto di avvalimento (fra le moltissime, cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2022, n. 4116, e i numerosi precedenti ivi citati; id., 21 febbraio 2020, n. 1330). 

Coerentemente con tali principi, che pur maturati in costanza della previgente disciplina dei contratti pubblici conservano la loro attualità, la giurisprudenza ha ripetutamente escluso l’ammissibilità di contratti di avvalimento sottoposti a condizione e, nello specifico, all’adempimento di prestazioni preliminari a carico dell’impresa ausiliata, giacché l’apposizione di condizioni ha l’effetto di rendere incerta la disponibilità dei requisiti “prestati” dall’ausiliaria ai fini della partecipazione alla procedura di affidamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2021, n. 3773). 

In conclusione. Il TAR, facendo applicazione dei suddetti principi, ritiene che nel caso in esame, sebbene nel descrivere le risorse messe a disposizione dell’aggiudicataria, il contratto di avvalimento menzionasse la stipula di altri contratti relativi al personale (distacco/consulenza) e alle attrezzature (noleggio), il tenore testuale delle disposizioni lascia comunque intendere con chiarezza che, nella comune intenzione delle parti, quei contratti fossero volti a dare concreta esecuzione dell’avvalimento, e, segnatamente, agli impegni assunti dall’impresa ausiliaria, e in quanto tali non costituissero condizioni di efficacia dell’avvalimento, bensì meri strumenti operativi aventi lo scopo di disciplinare le modalità dell’esecuzione e giustificare, appunto nella fase esecutiva, il passaggio di personale e attrezzature dall’ausiliaria all’ausiliata.