Esclusione automatica delle offerte e metodo “A”: le offerte di importo pari alla soglia di rilevanza devono essere escluse

Il caso. Nell'ambito di un appalto di lavori (di importo inferiore al milione di euro), da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, la legge di gara prevedeva che qualora fossero state presentate cinque o più offerte sarebbe stata avviata la procedura di esclusione automatica di quelle anomale, la cui soglia andava individuata con il metodo “A” dell'Allegato II. 2 al d.lgs. n. 36/2023.

Alla gara partecipavano cinque operatori economici e la Commissione di gara, dopo aver individuato la soglia di anomalia ed escluso le offerte che avevano previsto un ribasso superiore a essa, disponeva l'aggiudicazione a favore di un o.e. che aveva offerto un ribasso esattamente identico alla suddetta alla soglia di anomalia.

La società seconda classificata proponeva istanza di revoca dell'aggiudicazione in autotutela lamentando che, contrariamente da quanto ritenuto dalla Commissione, andassero escluse anche le offerte con un ribasso pari (e quindi non solo superiore) alla suddetta soglia.

In accoglimento della predetta istanza la stazione appaltante annullava l'aggiudicazione, riapriva le operazioni di gara ed escludeva l'offerta dell'originario aggiudicatario.

Avverso tale esclusione insorgeva l'o.e. contestando l'operato della Commissione, l'errata applicazione dell'art. 54 d.lgs. 36/2023 e del metodo “A” di cui all'Allegato II. 2 del d.lgs. n. 36/2023 quale criterio prescelto per il calcolo della soglia di anomalia.

La tesi del ricorrente. A giudizio della ricorrente, infatti, il metodo di calcolo “A” contenuto nell'Allegato II.2 del Codice consentirebbe alla stazione appaltante di escludere automaticamente solo le offerte aventi un ribasso superiore alla soglia di anomalia e non anche quelle esattamente coincidenti ad essa.

A ciò, sempre a giudizio della ricorrente, si aggiungerebbe che l'interpretazione della stazione appaltante sarebbe viziata da una palese disparità di trattamento in quanto il metodo in questione sarebbe l'unico, tra i tre previsti come alternativi dal nuovo codice, che imporrebbe l'esclusione automatica delle offerte con valore pari alla soglia di anomalia.

Secondo tale interpretazione, infatti, la stazione appaltante potrebbe selezionare arbitrariamente le offerte ammissibili, senza neppure dover motivare la propria decisione.

Da ultimo, la stazione appaltante avrebbe accolto in modo “acritico” le argomentazioni poste alla base dell'istanza in autotutela della attuale aggiudicataria enfatizzando il parere precontenzioso dell'ANAC n. 536 del 21 novembre 2023 e l'ordinanza del Tar Puglia, Barin. 502/2023, atti e provvedimenti che, tuttavia, non avrebbero alcuna efficacia vincolante.

Le considerazioni del TAR. Il Collegio ha ritenuto il ricorso infondato.

Ripercorrendo il dettato normativo di riferimento, il TAR ha ribadito che la disciplina contenuta all'art. 54 del Codice rappresenta un'espressa deroga al procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta disciplinato dall'art. 110 del d.lgs. 36/2023.

E ciò, al ricorrere di una serie di condizioni: che l'appalto abbia a oggetto lavori e servizi, che l'aggiudicazione avvenga con il criterio del prezzo più basso, che il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque, che l'importo della commessa sia inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria e che non vi sia un interesse transfrontaliero certo.

Al ricorre simultaneo di tutte le predette condizioni, nella legge di gara la stazione appaltante deve inserire la previsione che, laddove le offerte siano pari o superiori a cinque, si procederà all'esclusione automatica di quelle anomale e, qualora non si opti per il sorteggio, il metodo prescelto per il calcolo della soglia di anomalia dovrà essere individuato tra i tre previsti dall'Allegato II. 2 del Codice.

Il Collegio, tuttavia, ha precisato che la formulazione letterale del metodo “A” di cui all'Allegato II.2 del Codice può effettivamente generare difficoltà interpretative stante un chiaro difetto di coordinamento tra i vari periodi contenuti nella disposizione: da una parte, si fa riferimento alle “offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia” mentre, dall'altra, alla circostanza che “Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi”.

Le conclusioni del Collegio. Ripercorrendo l'analisi contenuta nella Relazione illustrativa del Consiglio di Stato del 7 dicembre 2022, a giudizio del Collegio tale antinomia deve essere risolta attribuendo rilevanza escludente a tutte le offerte di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza .

Il Consiglio di Stato, peraltro, nel delineare la concreta applicazione del metodo A, ha espressamente evidenziato che sono rilevanti, ai fini dell'esclusione, tutte le offerte pari o superiori alla soglia di anomalia, affermando che devono essere «escluse le imprese con offerte pari o superiori alla soglia di anomalia, cioè le imprese L, M, N, O, P».