Concordato preventivo con continuità e autorizzazione tardiva: l’impresa in tale regime non può essere automaticamente esclusa dalla gara

La questione oggetto del giudizio. Il giudizio ha ad oggetto l'impugnazione, da parte del Consorzio ricorrente, del provvedimento con cui veniva confermata l'approvazione della proposta di aggiudicazione di un appalto in favore del RTI controinteressato.

La prima aggiudicazione era stata in precedenza impugnata dal medesimo ricorrente in altro giudizio, in quanto disposta a favore dell'impresa mandante del RTI controinteressato, sottoposta a procedura concordataria ex art. 161, comma 6, della l. fall., non ammessa alla continuità aziendale per non aver presentato, nemmeno al momento dell'aggiudicazione, il relativo piano e lamentando che l'aggiudicataria avesse omesso di comunicare alla stazione appaltante tale circostanza, ritenuta rilevante ai fini della procedura. In quell'occasione, il T.A.R. adito aveva accolto il motivo di ricorso relativo alla dedotta violazione dell'art. 80, comma 5, lett. b), d.lgs n. 50/2016, in ragione del fatto che la mandante del raggruppamento aggiudicatario aveva presentato solo in corso di gara la domanda di accesso al concordato con riserva ai sensi dell'art. 161, comma 6, della l. fall, evidenziando come in tale evenienza sia preclusa la partecipazione alle gare pubbliche. I giudici di primo grado rilevavano altresì la violazione dell'art. 80, comma 5-bis, d.lgs n. 50/2016, in ragione del ritardo con cui la mandataria aveva comunicato, a distanza di oltre cinque mesi, che la mandante avesse presentato la domanda di concordato con riserva.

La sentenza veniva impugnata in appello e la sezione investita rimetteva all'Adunanza Plenaria una serie di questioni concernenti il tema e, in particolare, i profili relativi alla presentazione della domanda di concordato “in bianco” ai fini della valida partecipazione alla gara.

L'Adunanza Plenaria enunciava il principio secondo cui, sebbene l'autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica debba intervenire entro il momento dell'aggiudicazione, è comunque rimesso alle stazioni appaltanti nel singolo caso concreto valutare se un'autorizzazione tardiva, ma sopraggiunta in tempo utile per la stipula del contratto di appalto o di concessione, possa avere efficacia integrativa o sanante.

Il Consiglio di Stato accoglieva, dunque, l'appello promosso, ritenendo che la domanda di presentazione di un concordato in bianco o con riserva non possa considerarsi causa di automatica esclusione, né inibisca la partecipazione alle procedure per l'affidamento di contratti pubblici e in attuazione di tale pronuncia l'Amministrazione, a seguito di apposita istruttoria, adottava il provvedimento di conferma dell'aggiudicazione in favore dell'RTI, oggetto del giudizio de quo.

Il ragionamento del Collegio. Preliminarmente, i giudici di legittimità richiamano il disposto dell'art. 80 comma 5, lett b) del d.lgs. n. 50/2016, il quale impone alle stazioni appaltanti di escludere dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico che “sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo” o nei confronti del quale sia in corso “un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall'articolo 95 del codice della crisi di impresa e dell'insolvenza adottato in attuazione della delega di cui all'articolo 1 della legge 19 ottobre 2017, n. 155 e dall'articolo 110” e dell'art. 110 del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale l'impresa ammessa al concordato con continuità aziendale su autorizzazione del giudice delegato anche senza la necessità di avvalersi di requisiti di altro soggetto può partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori forniture e servizi, entrambi applicabili pro tempore al caso di specie.

Il Collegio evidenzia dunque che, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento di pubbliche commesse, l'impresa che si trovi in concordato preventivo con continuità aziendale necessita di autorizzazione del giudice per tutto il periodo compreso tra la presentazione della domanda di accesso al concordato e fino all'omologazione del concordato medesimo, ma non successivamente all'intervenuta omologa.

Dopo aver ricordato che, ai fini dell'interpretazione delle clausole di una lex specialis, trovano applicazione le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 del codice civile, il Collegio evidenzia che le stesse clausole non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, ma vanno interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione.

Soltanto nell'ipotesi in cui il dato testuale presenti evidenti ambiguità, l'interprete deve scegliere il significato più favorevole al privato; in considerazione di ciò – proseguono i giudici - se si accogliesse la tesi dell'appellante, si attribuirebbero alla lex specialis significati impliciti o inespressi in presenza di un dato testuale che non presenta elementi di ambiguità, in quanto chiarisce espressamente il suo ambito di applicazione e di non applicazione.

Conclusioni. Il Consiglio di Stato respinge l'appello, e afferma che una volta ottenuta l'autorizzazione giudiziale - che come chiarito dall'Adunanza Plenaria può intervenire, per le procedure di affidamento soggette all'applicazione del d.lgs. n. 50/2016, anche successivamente all'aggiudicazione e prima della stipulazione del contratto ove la stazione appaltante dia conto in motivazione delle ragioni di pubblico interesse - la perdurante pendenza della procedura di concordato non è riconducibile ai motivi di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. b) del d.lgs n. 50/2016.

Le cause di esclusione devono essere, infatti, interpretate restrittivamente, dovendosi assicurare la più ampia partecipazione dei concorrenti, in omaggio al principio eurounitario del favor partecipationis.