Accesso agli atti della fase esecutiva: la mancata impugnazione degli atti di affidamento non fa venir meno l’interesse all'ostensione

Il caso. A seguito di procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento di un contratto di concessione di servizio per l'esternalizzazione dei servizi propedeutici, connessi o successivi al rilascio di visti di ingesso in Italia, l'Ambasciata d'Italia a Islamabad stipulava il contratto con l'operatore economico risultato aggiudicatario. Tra le disposizioni della lex specialis figurava anche l'obbligo per l'aggiudicatario – pena la risoluzione del contratto – di iscriversi nel registro delle imprese pakistano o di costituire una società di diritto locale entro 120 giorni dalla stipula del contratto.

A fronte di tale previsione, l'operatore economico risultato in seconda posizione chiedeva all'Ambasciata, in qualità di concorrente e al fine di tutelare la propria posizione giuridica soggettiva in tutte le sedi opportune, di accedere alla documentazione relativa all'iscrizione nel registro delle imprese o alla costituzione di una società di diritto pakistano da parte dell'aggiudicatario.

Senonché, l'Ambasciata riscontrava negativamente l'istanza di accesso proposta lamentandone la finalità meramente esplorativa. Secondo l'Amministrazione, infatti, difettava un interesse attuale e concreto perché l'operatore economico secondo classificato non aveva proposto ricorso avverso l'aggiudicazione ed essendo la vicenda sostanziale e le relative posizioni giuridiche ormai esaurite e cristallizzate non avrebbe potuto ritrarre alcun vantaggio dall'ostensione della documentazione richiesta.

Le doglianze e la soluzione del TAR Lazio. A fronte del diniego di accesso, la società istante ha proposto ricorso dinanzi al TAR Lazio. In particolare, la ricorrente ha lamentato l'illegittimità del diniego sul rilievo che la giurisprudenza del giudice amministrativo riconosce, anche all'operatore economico secondo classificato che non abbia impugnato l'aggiudicazione, un interesse concreto e attuale ad accedere agli atti relativi alla fase esecutiva di un contratto pubblico laddove l'istanza di accesso sia volta a verificare le condizioni di una vicenda risolutiva. La risoluzione del contratto è, infatti, vicenda idonea a riattivare le chances di subentro o anche solo di riedizione della procedura ad evidenza pubblica.

Il TAR ha accolto il ricorso. Richiamando sul punto la sentenza dell'Adunanza plenaria n. 10 del 2020 e  premesso che l'interesse strumentale al subentro o alla riedizione della gara ben giustifica la possibilità di conoscere gli atti della fase esecutiva, il Collegio ha ritenuto l'istanza non meramente esplorativa in quanto rivolta alla conoscenza di vicende specifiche e rilevanti ai fini della risoluzione del contratto. A tal proposito, secondo il TAR Lazio, nessuna rilevanza ha la mancata impugnazione dell'aggiudicazione da parte del secondo classificato: l'interesse a conoscere gli atti della fase esecutiva non può venir meno in quanto si tratta di elementi successivi che si pongono a valle della procedura di affidamento. Né, conclude il Collegio, ai fini dell'accesso rileva il fatto che la risoluzione avverrebbe in via non automatica ma sarebbe rimessa alla discrezionalità dell'Amministrazione; anche tale esercizio di discrezionalità è soggetto al sindacato del giudice amministrativo, che la società – al verificarsi dei relativi presupposti – ben potrebbe avere interesse a adire.