Interpretazione della legge di gara: in caso di disposizione "incerta" in merito al punteggio "premiale" non opera il favor partecipationis

Il caso. Il TAR Lazio chiarisce che, quando la lex specialis è suscettibile di diverse interpretazioni che conducono all'attribuzione di diversi punteggi, ma che non incidono sull'ampiezza della platea dei concorrenti, nell'esegesi della clausola di gara va data preferenza al criterio letterale, senza che ciò comporti una lesione del principio del favor partecipationis.

Il caso affrontato dal Giudice capitolino concerne una procedura di gara avente ad oggetto l'affidamento di un accordo quadro con più operatori per la fornitura di apparecchiature sanitarie. All'esito della procedura veniva stilata una graduatoria, dalla quale dipendeva la quantità massima di beni che ciascun operatore con il quale sarebbe stato sottoscritto l'accordo quadro avrebbe potuto fornire, a seconda della posizione in graduatoria.

La ricorrente, aggiudicataria dell'accordo quadro in posizione di quarta graduata, contestava l'interpretazione degli atti di gara data dalla Stazione appaltante e si doleva del punteggio assegnato a sé e al terzo graduato, con la finalità di superare quest'ultimo in graduatoria e così di ottenere la possibilità di fornire un maggior numero di beni.

La decisione del TAR. Il Collegio, mettendo in luce tale interesse (non connesso alla partecipazione alla gara, ma alla mera assegnazione di un punteggio diverso) e rilevando un contrasto interpretativo degli atti di gara, precisa i criteri a cui la risoluzione del contrasto deve ispirarsi:

• quando la scelta tra l'una o l'altra interpretazione va ad incidere sulla partecipazione alla gara, opera il criterio ermeneutico secondo cui va privilegiata, a fronte di due opposte esegesi della lex specialis parimenti plausibili in termini astratti, quella che salvaguarda la massima partecipazione alla gara (conformemente ad orientamento giurisprudenziale ormai consolidato; ex multis, Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2019, n.1577; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 3 dicembre 2020, n. 12968);
• quando, invece, la scelta tra l'una o l'altra interpretazione va ad incidere sull'assegnazione di un punteggio aggiuntivo, non opera il criterio della c.d. interpretazione non escludente e deve essere preferita l'interpretazione più fedele al testo della lex specialis, non essendo in tal caso prospettabile una lesione del principio del favor partecipationis. (sull'interpretazione delle clausole che incidono sul punteggio, anche Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2013, n. 7).

Alla luce di tali premesse, quindi, il TAR Lazio, ricordando che nel caso di specie la clausola controversa incide solo sul punteggio attribuito, conclude per l'interpretazione più aderente al dato letterale, sebbene più sfavorevole alla ricorrente.