Risarcimento del danno: è escluso o ridotto se il ricorrente non ha mitigato i danni evitabili, incluso il ricorso a misure cautelari

Nel negare la tutela risarcitoria richiesta il Collegio ritiene di dover valorizzare anche la circostanza che la mancata proposizione della domanda di sospensione degli atti impugnati nel presente giudizio, come in altre fattispecie analoghe, ha contribuito al consolidarsi degli effetti sfavorevoli per il ricorrente.

Al riguardo, il Collegio ritiene di condividere l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale i provvedimenti cautelari adottati dal giudice amministrativo hanno la funzione di escludere o, comunque, di mitigare il danno insito nel provvedimento amministrativo impugnato, posto che la tutela cautelare è diretta alla temporanea salvaguardia della posizione del deducente onde consentirgli, qualora risultasse vincitore nel merito, di trarre l'utilità sostanziale offerta dalla decisione, producendo in via temporalmente anticipata nella sua sfera giuridica benefici omogenei e, comunque, non superiori rispetto a quelli che la sentenza potrà procurare.

In dipendenza di ciò, e anche a prescindere dall'espressa statuizione al riguardo contenuta nell'art. 30 c.p.a., già dai principi contenuti dall'art. 1227 comma 2, c.c. (“Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza”), emerge la regola della possibile non risarcibilità dei danni evitabili con l'impugnazione del provvedimento e con la diligente utilizzazione degli strumenti di tutela cautelare previsti dall'ordinamento.

Nel caso di specie, ai fini del giudizio ipotetico che questo giudice deve effettuare per stabilire quanto la proposizione della domanda cautelare avrebbe potuto escludere o mitigare il danno, va considerato (avendo riguardo all'epoca della proposizione del ricorso) che il Consiglio di Stato, Sez. V, con ordinanza del 6 agosto 2019, aveva già sollevato la questione di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, decisa, poi, nel mese di giugno 2020, con conseguente possibilità di chiedere la sospensione degli atti impugnati, e ferma la possibilità per il giudice amministrativo, tempestivamente adito, di disporre la sospensione impropria del presente giudizio. Sicché la probabilità di esito favorevole della domanda cautelare, all'esito del pronunciamento del giudice unionale, avrebbe potuto condurre all'accoglimento del risarcimento del danno in forma specifica, mediante l'indizione della procedura di gara, in luogo dell'affidamento diretto, piuttosto che quello per equivalente, che non si sarebbe prodotto, può essere stimata in misura almeno pari ad un 50%.

Pertanto, in applicazione del principio di cui al secondo comma dell'art. 1227 c.c., poiché parte ricorrente non ha fatto tutto quello che avrebbe potuto per limitare il danno patito, non avendo esperito il rimedio cautelare apprestato dall'ordinamento, le somme dovute eventualmente a titolo risarcitorio per il danno da perdita di chance, sarebbero dovute essere ulteriormente decurtate del 50%; e ciò in disparte l'ovvia constatazione che, essendo mancata la procedura di evidenza pubblica, la possibilità perduta di aggiudicarsi questa, come altre competizioni sui territori regionali interessati, sono pari ad un livello del tutto infimo, tale da non meritare ulteriori compensazioni risarcitorie.