Gara d’appalto: per la mancata suddivisione in lotti la Stazione appaltante deve esternare con chiarezza le ragioni della scelta

Il caso. Il TAR si è pronunciato a favore del ricorso presentato dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato contro una stazione appaltante nel quale era stata contestata la sua determinazione di procedere all'indizione di un proceduta di gara per l'affidamento in un unico lotto del servizio di recapito degli avvisi di pagamento dei ruoli consortili, oltre a prevedere requisiti di partecipazione troppo stringenti per la tipologia di servizi da affidarsi.

Sebbene l'AGCM avesse inviato alla stazione appaltante un parere motivato ai sensi dell'art. 21-bis l. 287/90, segnalando che la documentazione di gara si poneva in contrasto con i principi di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione tra operatori economici, l'ente aveva omesso di riscontrare l'Autorità, legittimando quest'ultima  ad attivarsi ai sensi del comma 2 della succitato art.21 bis in applicazione del quale  “l'Autorità garante della concorrenza e del mercato, se ritiene che una pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette, entro sessanta giorni, un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Se la pubblica amministrazione non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l'Autorità può presentare, tramite l'Avvocatura dello Stato, il ricorso, entro i successivi trenta giorni”.

L'AGCM ha pertanto stigmatizzato come la previsione di un unico lotto nazionale restringesse significativamente – e in assenza di alcuna motivazione – le possibilità di partecipazione delle piccole e medie imprese. Tanto più che il requisito del possesso della licenza individuale speciale di tipologia A1, secondo l'Autorità, risultava essere sovrabbondante per il recapito di atti amministrativi e tale da costituire un vulnus al favor partecipationis.

Per giustificare la scelta della stazione appaltante non è valso sostenere che l'esigenza presidiata dalla previsione di un unico lotto era stata illustrata nel disciplinare allegato al bando di gara, laddove era stato affermato che “l'appalto è costituito da un unico lotto poiché riguardante un servizio unitario non suscettibile di suddivisioni e riguarda il servizio di riscossione volontaria e coattiva dei contributi di bonifica e irrigazione per le annualità 2023-2026, ivi inclusi la stampa e la postalizzazione degli avvisi”.

La pronuncia del TAR. Né il TAR ha condiviso la prospettazione secondo la quale la previsione non risultava affatto irragionevole o eccessivamente discriminatoria, laddove fosse stato osservato che, se era vero che la gara era stata articolata in unico lotto, era indubitabilmente vero che il lotto aveva un'estensione molto limitata, che non precludeva affatto l'accesso degli operatori “minori”.

La corrispondenza oggetto di affidamento, infatti, avrebbe dovuto essere recapitata quasi esclusivamente all'interno del territorio regionale campano, in specie trattandosi del recapito di corrispondenza generata dai tre Consorzi associati, quindi per lo più nelle province di Napoli, Caserta e Salerno. Il TAR ha accolto il ricorso, condividendo l'analisi dell'AGCM nella parte in cui aveva rilevato che “la previsione di un unico lotto, per una procedura relativa all'intero territorio nazionale e di notevole importo – pari a euro 4.228.400,00 IVA esclusa – sia contraria al favor del legislatore europeo e italiano per la suddivisione dell'appalto in lotti, che assurge a obbligo al più derogabile solo in forza di specifica e congrua motivazione espressa nella documentazione di gara, circostanza che non appare riscontrata nel caso di specie.

Ciò stante altresì l'esigenza, in un'ottica di tutela della concorrenza, di favorire l'accesso al mercato delle piccole e medie imprese, anche attraverso una riduzione del valore dei contratti volta a incentivare la partecipazione alle procedure di gara anche degli operatori di minori dimensioni. Le consistenti dimensioni economiche della procedura avrebbero dovuto indurre la Stazione appaltante a privilegiare un disegno di gara compatibile con una divisione in più lotti – quantomeno in un lotto riferito alla Regione Campania (considerato che la prevalenza delle destinazioni avvisi di pagamento dei ruoli consortili riguarderà cittadini della Regione Campania) e in un lotto per le restanti destinazioni – al fine di non restringere irrazionalmente la partecipazione alla gara degli operatori del settore, a detrimento dei principi di concorrenza, favor partecipationis, ragionevolezza e proporzionalità”.

Ciò posto, sarebbe stato compito della Stazione appaltante fornire – stante la deroga alla disciplina generale di suddivisione in lotti – una motivazione completa e esaustiva della scelta, espressiva del bilanciamento fra gli interessi in campo, compreso quello concorrenziale e del favor partecipationis, anche in considerazione dell'ingente valore economico del servizio.