Il consorzio stabile ausiliario può far valere i requisiti delle sue consorziate

Il caso. La sentenza, pur dichiarando inammissibile il ricorso per la mancata tempestiva impugnazione del provvedimento con il quale la stazione appaltate aveva inteso dare attuazione al parere di precontenzioso dell'ANAC, ha confermato che nonostante la formulazione letterale dell'art. 67 comma 7 del d.lgs. n. 36/2023 (secondo il quale “possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio”) e malgrado l'orientamento espresso dall'Autorità in proposito, detta disposizione debba essere interpretata affinché sia consentito al consorzio ausiliario di poter indicare ai fini dell'avvalimento i requisiti delle proprie consorziate.

A tale proposito, invece, proprio il parere di precontenzioso impugnato nel giudizio, aveva affermato che “l'art. 67, comma 7, d.lgs. n. 36/2023 si interpreta nel senso che quando il Consorzio stabile partecipi ad una procedura di gara in veste di ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati dal Consorzio per effetto dell'esecuzione in proprio di precedenti contratti d'appalto”.

La pronuncia del TAR. Il TAR, ritenendo che il solo paventato interesse alla rimozione del parere per la mera possibilità che lo stesso potesse essere seguito in futuro da altre stazioni appaltanti, non costituisse ex se un interesse idoneo a sorreggere l'azione intrapresa dal ricorrente in assenza di doglianze formulate avvero il provvedimento che ne aveva dato attuazione, non ha annullato la delibera dell'Autorità ma non ha mancato di affermare che “sulla questione oggetto del parere ANAC ha già avuto modo di pronunciarsi la giurisprudenza amministrativa – in maniera difforme a detto parere – sottolineando che «se già sotto la vigenza dell'articolo 47 del d.lgs. 50/2016 la giurisprudenza riteneva errato sostenere che, in virtù della natura giuridica di Consorzio stabile, le risorse dallo stesso messe a disposizione di un altro operatore economico avrebbero dovuto provenire esclusivamente dalla propria struttura e organizzazione di impresa, tale conclusione si impone ancor di più alla luce del chiaro tenore letterale dell'articolo 67, comma 2, lett. d) del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale ha espressamente previsto che per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate, sicché del successivo comma 7 che ha prescritto che «Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio», non si potrebbe dare una lettura non coerente con i commi precedenti» ed esplicitando che «in altri termini, una volta chiarito, al comma 2, che il meccanismo “ordinario” e generale di qualificazione dei consorzi stabili è quello del “cumulo alla rinfusa”, senza alcuna limitazione, deve ritenersi che la locuzione “requisiti maturati dallo stesso consorzio”, utilizzata dal successivo comma 7, per stabilire l'oggetto di avvalimento, va interpretata nel senso di ricomprendere senz'altro anche i requisiti maturati per il tramite delle consorziate, pena, altrimenti, l'introduzione di limiti all'avvalimento difficilmente compatibili con la disciplina eurounitaria e oggi ancor di più con i principi del libero accesso al mercato e della massima partecipazione alle gare, sanciti quali principi generali della disciplina dei contratti pubblici agli articoli 3 e 10 del d.lgs. n. 36/2023» (cfr. Tar Salerno, I, 28 febbraio 2024, n. 541 e Tar Catanzaro, II, 29 aprile 2024, n. 698)”.