Nuovo Codice dei contratti pubblici: il fatturato specifico è requisito di natura tecnico-professionale

Il caso. Nella vicenda all'esame del TAR la ricorrente ha impugnato l'esclusione disposta dalla Stazione appaltante per la rilevata nullità del contratto di avvalimento prodotto ai fini della dimostrazione del requisito concernente lo “svolgimento di un servizio analogo allo sviluppo software inerente alla gestione del rischio, di importo pari ad almeno 100.000,00” in quanto non recante l'indicazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria.

La ricorrente ha censurato l'erroneità della determinazione di esclusione deducendo che il requisito di fatturato specifico, previsto dalla lex specialis e oggetto di avvalimento, sarebbe un requisito economico-finanziario “in quanto ancorato ad un dato verificatosi nel passato (vale a dire ai lavori analoghi realizzati nell'ultimo quinquennio) e non al possesso di specifiche professionalità o mezzi tecnici da impiegare nell'esecuzione dell'appalto”. Pertanto si tratterebbe non di avvalimento operativo, bensì di avvalimento di garanzia per il quale la giurisprudenza avrebbe chiarito che non è necessaria la precisa indicazione delle risorse dei mezzi messi a disposizione da parte dell'ausiliaria.

La soluzione del TAR alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici. Il T.A.R rileva che vero è che l'art. 83, comma 4, lett. a), del D.lgs. n. 50 del 2016, stabiliva che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nella legge di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto” e, correlativamente, l'allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescriveva, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell'appalto.

Tuttavia, il nuovo Codice dei contratti pubbliciqualifica espressamente come requisito di capacità tecnica e professionale il requisito esperienziale del c.d. fatturato specifico: in base all'art. 100, comma 11, del D.lgs. n. 36 del 2023 infatti “Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al sesto periodo del comma 4, per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità economica e finanziaria un fatturato globale non superiore al doppio del valore stimato dell'appalto, maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura. In caso di procedure di aggiudicazione suddivise in pluralità di lotti, salvo diversa motivata scelta della stazione appaltante, il fatturato è richiesto per ciascun lotto. Le stazioni appaltanti possono, altresì, richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati”.

Ne consegue che, in relazione alle procedure indette ai sensi del nuovo Codice, l'avvalimento di siffatto requisito è da considerarsi alla stregua di “avvalimento operativo”, con conseguente necessità da parte dell'ausiliaria di una concreta messa a disposizione di risorse determinate, espressamente individuate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo.