Nuovo Codice dei contratti pubblici e contratto di avvalimento: requisiti della forma scritta e dell’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione

Il T.A.R. Molise ricostruisce i caratteri del contratto di avvalimento nel nuovo Codice dei contratti pubblici, evidenziandone differenze e similitudini rispetto alla previgente normativa.

Il Collegio, nel decidere una controversia avente ad oggetto la legittimità dell'esclusione da una gara di un operatore economico e del provvedimento di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione a questo disposta a causa della ritenuta indeterminatezza del contratto di avvalimento prodotto al fine di integrare un requisito di capacità tecnico-professionale, osserva che, ai sensi dell'art. 104 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, il contratto di avvalimento:

• deve avere forma scritta, sotto pena di nullità;
• deve contenere l'indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dall'ausiliaria.

Il primo requisito rappresenta una novità sul piano della formulazione della norma. Il previgente art. 89 d.lgs. 16 aprile 2016, n. 50, infatti, non prevedeva espressamente tale requisito, tuttavia la giurisprudenza era già giunta a ritenere che il contratto di avvalimento richiedesse la forma scritta ad substantiam (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209).

Il secondo requisito, invece, per la cui carenza il nuovo Codice non appare comminare espressamente la sanzione della nullità, richiede una distinzione tra avvalimento c.d. di garanzia e avvalimento c.d. operativo.

L'avvalimento c.d. di garanzia, volto a consentire il soddisfacimento di un requisito di capacità economica-finanziaria, svolge la mera funzione di “rassicurare la stazione appaltante sulla capacità della parte di far fronte alle obbligazioni derivanti dal contratto”; non è, quindi, necessario che il contratto si riferisca a beni precisamente individuati (Consiglio di Stato, sez. III, 4 gennaio 2021, n. 68).

L'avvalimento c.d. operativo, invece, correlato alla capacità tecnico-professionale dell'operatore economico, richiede la concreta messa a disposizione di risorse, quali personale o macchinari, che devono essere specificamente individuati (ex multis, T.A.R. Liguria, sez. I, 6 febbraio 2023, n. 170).

Nell'avvalimento operativo, in continuità con il previgente Codice e con la giurisprudenza formatasi in materia, deve reputarsi nullo per indeterminatezza dell'oggetto il contratto che si limiti ad indicare genericamente l'obbligo dell'ausiliaria di fornire i requisiti e di mettere a disposizione le risorse necessarie, senza che queste ultime siano specificate (Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2024, n. 322; Consiglio di Stato, sez. III, 27 luglio 2023, n. 7293).

Nel caso sottoposto all'esame del T.A.R. molisano, il contratto prodotto dall'operatore economico indicava i requisiti di capacità tecnico-professionali che l'avvalimento mirava a soddisfare, ma non conteneva l'indicazione delle risorse effettivamente messe a disposizione dall'ausiliaria.

Il Collegio conclude, pertanto, per la nullità del contratto di avvalimento per indeterminatezza dell'oggetto, a cui consegue la mancata dimostrazione del requisito di capacità tecnico-professionale, legittimante l'esclusione dell'operatore economico dalla gara.