Bando di gara: un refuso in relazione ai requisiti di partecipazione può essere emendato con un chiarimento della stazione appaltante?

Il caso. La società seconda graduata contestava l'aggiudicazione di una gara deducendone l'illegittimità da più angolazioni. Tra il resto, lamentava l'illegittimo operato della stazione appaltante per avere sostituito – tramite la mera formulazione di chiarimenti – la prescrizione del disciplinare di gara relativa al possesso della certificazione UNI EN 15359:2011 con altra concernente la diversa certificazione UNI EN 15358:2011. La stazione appaltante sosteneva a difesa del proprio operato che il disciplinare di gara fosse affetto da un evidente refuso, perciò corretto tramite chiarimenti, non essendo peraltro più in vigore la normativa UNI EN 15359:2011 indicata nel disciplinare.

Le valutazioni del Collegio. Il TAR, nell'accogliere il motivo di ricorso, ha osservato che l'intervenuto chiarimento ha apportato una sostanziale e surrettizia modifica dei requisiti di capacità tecnica e professionale indicati nel disciplinare di gara, da cui è derivato il provvedimento di ammissione alla procedura comparativa della impresa controinteressata (in possesso della sola certificazione UNI EN 15358:2011), poi risultata aggiudicataria.

Al riguardo, il Collegio ha ricordato il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui i chiarimenti della stazione appaltante sono ammissibili solo se contribuiscono, con un'operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis un significato e una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso.

La modifica operata nel caso di specie tramite chiarimenti, nel pensiero del TAR, ha dato luogo a una modifica non consentita delle regole alla base della selezione pubblica, in contrasto con la par condicio e con i principi di buona fede e legittimo affidamento riposto dai concorrenti sulla lex specialis di gara, di cui all'art. 5, co. 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023.

Sull'errore materiale. Respingendo gli argomenti della S.A., il Collegio ha inoltre chiarito che l'errore materiale non è emendabile con lo strumento dei chiarimenti, in quanto, secondo la giurisprudenza, l'errore materiale o l'omissione commessa nella lex specialis richiede un'apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento (in termini, Cons. Stato, sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64; TAR Lazio, sez. III-quater, 6 dicembre 2018, n. 11828; Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2017, n. 5162).

La pretesa correzione dell'asserito errore materiale nell'indicazione della certificazione di qualità si sarebbe pertanto dovuta attuare tramite un'apposita rettifica del disciplinare di gara da parte della stazione appaltante, fatta con le stesse forme di adozione di tale atto, e non già mediante un mero “chiarimento”, come invece avvenuto in concreto. In mancanza, non è consentito all'amministrazione aggiudicatrice di disapplicare la legge di gara da essa stessa predisposta.