Bando di gara: casi d’impugnazione immediata e limiti al subappalto

Il caso e le doglianze. Un operatore economico impugnava il bando e tutti gli atti di gara con cui Consip aveva avviato una procedura aperta ai sensi del d.lgs. n. 36/2023 per la conclusione di un Accordo Quadro avente ad oggetto, per ogni lotto, l'affidamento dei servizi di gestione e manutenzione di sistemi IP e postazioni di lavoro per le pubbliche Amministrazioni. Il ricorrente, pur avendo partecipato alla procedura e avendo presentato un'offerta, lamentava l'illegittimità delle disposizioni della lex specialis che – qualificando la gara ad alta intensità di manodopera – vietavano, ai sensi dell'art. 119 co. 1 del d.lgs. n. 36/2023, il ricorso al subappalto della prevalente esecuzione delle prestazioni.

Con motivi aggiunti, il ricorrente chiedeva l'annullamento dei chiarimenti pubblicati da Consip e confermativi dei limiti quantitativi applicabili al subappalto.

La stazione appaltante si costituiva in giudizio insistendo per l'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e, in ogni caso, per il suo rigetto. Prima dell'udienza, la società ne chiedeva il rinvio, sottolineando l'opportunità di attendere che la gara venisse aggiudicata così da poter trattare, eventualmente, anche il ricorso avverso l'aggiudicazione.

L'interesse ad impugnare il bando di gara. Il TAR Lazio, rigettata preliminarmente l'istanza di differimento dell'udienza, ha respinto il ricorso accogliendo l'eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse concreto e attuale all'impugnazione.

Il TAR ha ricordato che per costante giurisprudenza del giudice amministrativo è possibile impugnare immediatamente il bando di gara unicamente laddove si intenda contestare l'avvio in sé della gara, la portata escludente delle clausole illegittimo ovvero l'impossibilità di formulare un'offerta seria e remunerativa e, in punto di interesse a ricorrere, che è necessaria una dimostrazione rigorosa dei relativi presupposti, soprattutto laddove la ricorrente stessa abbia partecipato alla gara.

Nella fattispecie in esame, il Collegio ha rilevato che la disciplina fissata dalla lex specialis per il subappalto – che non afferisce alla partecipazione alla gara ma costituisce una modalità di esecuzione dell'appalto – non avesse portata escludente e che la ricorrente non avesse dimostrato adeguatamente una correlazione tra limiti quantitativi al subappalto e l'impossibilità di presentare un'offerta competitiva. E ciò anche alla luce del fatto che l'art. 119 co. 12 del d.lgs. n. 36/2023 prescrive che “il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale”.

In definitiva, configurandosi solamente laddove l'Accordo Quadro venisse aggiudicato a terzi (o non aggiudicato), la lesione lamentata dalla ricorrente è stata ritenuta del tutto eventuale.