Modifica soggettiva dei concorrenti: ammissibile anche nella fase di aggiudicazione dell’appalto

Il caso. La vicenda posta al vaglio del TAR (relativa ad una gara bandita nella vigenza del Codice dei contratti del 2016) attiene alla valutazione circa l'ammissibilità o meno della modifica della composizione di un RTI in fase di aggiudicazione.

In particolare, il Tribunale è chiamato a verificare se, come sostiene la ricorrente, il concorrente, avendo effettuato una modifica soggettiva (nella specie l'acquisizione da parte della mandataria di un ramo di azienda della consorziata esecutrice della mandante), avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.

La soluzione. Il TAR anzitutto evidenzia che, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, la vicenda modificativa non ha interessato il costituendo RTI concorrente, bensì è rimasta vicenda interna alla società consortile mandataria del RTI stesso, unico partecipante alla gara e, di conseguenza, unico aggiudicatario della competizione, senza integrare le ipotesi di cui all'art. 48 del Codice dei contratti del 2016.

Sul punto, il TAR richiamando la recente giurisprudenza e le interpretazioni rese dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, ha ricordato che – anche se la disposizione di cui all'art. 51 del d.lgs. 163/2006 non sia stata riprodotta nel Codice dei contratti applicabile ratione temporis (che, all'art. 106, contempla espressamente soltanto la modifica del contraente) – ciò non toglie che il principio dell'ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione dell'appalto può ritenersi tuttora applicabile e che in tal senso si è pronunciata, altresì, l'ANAC, con delibera n. 244 dell'8 marzo 2017, nella quale viene sottolineata “la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato” .

La tesi opposta, sottolinea il giudice di prime cure, finirebbe, infatti, per “ingessare” ingiustamente, senza alcuna valida ragione giustificativa la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche, per tal guisa ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione che sono soltanto quelle espressamente previste dall'art. 80 del nuovo Codice dei Contratti.

In conclusione: Il TAR, facendo applicazione dei suddetti principi, nel rigettare il ricorso, evidenzia che la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l'essenza dell'attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori (in questi termini Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216, TAR Campania Salerno, Sez. I, 23 giugno 2022, n. 1796, TAR Puglia, Sez. III, 18 febbraio 2022, n. 268; TAR Piemonte, Sez. I, 2 febbraio 2021).