Raggruppamento temporaneo di imprese: illegittimità del soccorso istruttorio per l’acquisizione di una nuova “dichiarazione di impegno” da parte dell’ATI

La vicenda in breve . La vicenda trae origine dall'impugnazione, da parte dell'operatore secondo graduato, del provvedimento di aggiudicazione, disposto in favore di un RTI, dell'appalto integrato di “progettazione ed esecuzione dei lavori di realizzazione del V lotto della S.P. Oraziana”. Più nel dettaglio, il ricorrente contestava - inter alia, in sede di gravame - la violazione degli artt. 30,68 e 100 del d.lgs. n. 36/2023, non solo nella parte in cui la mandante del RTI aggiudicatario, con riferimento alla categoria prevalente OG3 (non subappaltabile), «non sarebbe qualificata, per carenza di adeguata attestazione SOA, per la quota di esecuzione di lavori che si è impegnata a svolgere in sede di partecipazione alla gara» ma anche laddove, a fronte di detta carenza, la stazione appaltante, anziché addivenire alla esclusione del costituendo raggruppamento poi risultato aggiudicatario, «ha illegittimamente dato luogo al soccorso istruttorio, all'esito del quale sono state rimodulate le quote di partecipazione».

La questione e la decisione del TAR. Nella disamina della questione giuridica qui oggetto di analisi, il giudice di prime cure ha evidenziato, in primissima battuta, come la decisione della S.A. di acquisire, in sede di soccorso istruttorio, una nuova “dichiarazione di impegno in ATI”, «si pone in frontale contrasto alla previsione testuale dell'art. 101 del codice dei contratti pubblici, secondo cui il soccorso istruttorio è istituto applicabile esclusivamente ove si tratti di integrare incompletezze e lacune di documenti già trasmessi nel termine ultimo di partecipazione, o di sanare omissioni, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara».

Muovendo, quindi, dalla fattispecie specifica, il TAR ha evidenziato come, nel caso de quo, «non è dato ravvisare alcuna lacuna, inesattezza, omissione o irregolarità della originaria dichiarazione di impegno alla costituzione del raggruppamento, bensì l'indicazione contra legem delle quote di esecuzione assunte dai cennati operatori economici, non ravvisandosi quindi margine per l'applicazione del soccorso istruttorio», di guisa che ciò che qui viene in rilievo è l'integrale (inammissibile) sostituzione della cennata dichiarazione di impegno con un'altra, postuma e di segno differente (cfr. Cons. Stato, n. 8148/2021). Alla luce di quanto sopra, trova qui, dunque, applicazione il principio di autoresponsabilità, che regge le procedure comparative, e in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione o di dichiarazioni non conformi alle prescrizioni del bando (ex plurimis, Cons. Stato, n. 6752/2018).

Ed infatti, in senso contrario alla preferenza per un «approccio sostanzialistico di natura pro concorrenziale, che privilegi la massima partecipazione alle procedure a evidenza pubblica» - imperniato sulla considerazione che comunque i «requisiti di partecipazione sono correttamente posseduti dal raggruppamento nel suo complesso» -, occorre qui rilevare come nel vigore del previgente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 6/2019) è stata chiamata a risolvere il contrasto interpretativo in ordine alla questione della possibilità per un'impresa «componente il raggruppamento, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell'offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l'intera quota di esecuzione dei lavori». E l'esito cui è pervenuta l'Adunanza Plenaria conferma, di fatto, quanto già sopra rilevato e cioè che, dal testo della (allora) rilevante disposizione normativa (ossia l'art. 92 del d.P.R. n. 207/2010), appare evidente un duplice contenuto normativo: (i) in primo luogo, che vi è piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato; (ii) in secondo luogo, la possibilità di modifica “interna” delle quote di esecuzione, purché vi sia a tal fine autorizzazione della stazione appaltante «che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate». In sostanza, quindi, la disposizione riconosce la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, comma 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, comma 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall'impresa associata. In tal modo, però, appare evidente come le norme evocate ne presuppongano un'altra ad esse preordinata, e precisamente la norma secondo la quale l'impresa associata partecipa alle gare in base ai (e nei limiti dei) propri requisiti di qualificazione. Se, infatti, la quota di esecuzione dei lavori da parte dell'impresa associata, in sede di attribuzione preventiva e/o di definizione successiva, può essere liberamente stabilita nei limiti del possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, ciò significa, specifica il Collegio, «che è la partecipazione stessa alla gara da parte dell'impresa associata in RTI che può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista».

Ora, muovendo al d.lgs. n. 36/2023, l'art. 68, comma 11 (a mente del quale “i raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l'esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2”) rimanda pure all'allegato II.12 (“Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori”), nel limite della compatibilità. A sua volta, quest'ultimo, all'art. 30, comma 2, dispone che “per i raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 65, comma 2, lettera e), del codice, i consorzi di cui all'articolo 65, comma 2, lettera f), del codice e i soggetti di cui all'articolo 65, comma 1, lettera h), del codice, le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

A detta del TAR, adunque, si tratterebbe di disposizione del tutto sovrapponibile a quella di cui all'art. 92, comma 2, del d.P.R. cit., secondo cui (secondo periodo) le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato e (quarto periodo) i lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate. Alla luce di quanto sopra esposto, quindi, il Collegio ha ritenuto che «che non si scorgano ragioni per deflettere dalla cennata chiave ermeneutica anche all'attualità» (cfr. anche TAR Parma, n. 88/2024), essendo inconferente, ai fini della disposta aggiudicazione, pure il principio del risultato che, evidenzia il giudice di prime cure, costituisce criterio «prioritario per l'esercizio del potere discrezionale, mentre nel caso di specie, come si è osservato, l'esclusione è conseguenza doverosa e vincolata, in forza delle disposizioni di rango primario e della lex specialis applicabili».